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TEMERIDAD EN TUTELA

Sentencia de tutela T067 de 2005. T-067-05

Derecho a la salud en conexidad con la vida de afiliada enferma de vih a quien la entidad se niega a suministrarle los medicamentos no pos formulados por el medico tratante. Solicita se ordene el suministro de los medicamentos formulados. Temeridad por la recurrente presentacion de tutelas denegadas para la entrega de los medicamentos. La accion de tutela procede para proteger los derechos fundamentales de la salud de las personas portadoras de vih que requieren el suministro de medicamentos no pos y que carecen de recursos suficientes apara asumir el costo de los mismos, como quiera que quien padece dicha enfermedad catastrofica o ruinosa, goza de especial proteccion constitucional. Accion de repeticion contra fosyga. Concedida

Sentencia T-067/05

Referencia: expediente T-953256

Accionante: Cielo Esther Barraza Santa Cruz

Demandado: Coomeva EPS

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil cinco (2005).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil - Presidente -, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal de Barranquilla -Atlántico- en primera instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Cielo Esther Barraza Santa Cruz, en nombre propio, contra la Coomeva EPS.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

La señora Cielo Esther Barraza Santa Cruz, interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar vulnerados sus derechos a la salud y la vida digna, en razón a que la entidad accionada se niega a autorizar los medicamentos que le ha formulado su médico tratante con el fin de contrarrestar el virus de VIH que padece, aduciendo que los mismos se encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS -.

2. Los hechos

2.1 Manifiesta la peticionaria que se encontraba afiliada a Salud Colmena EPS desde el treinta y uno (31) de julio de 1999, de donde se trasladó a Coomeva EPS en julio de 2003.

2.1 Expresa que fue diagnosticada como portadora del virus de inmunodeficiencia Humana -VIH-, el dieciséis (16) de junio de 2000.

2.2 El dieciséis (16) de octubre de 2003, su médico tratante, doctor Robin Hernández Cervera, le formuló los medicamentos Kaletra, Zerit y Videx.

2.3 Aduce que al solicitar a la EPS accionada dentro de la presente causa la autorización para la entrega de los mencionados medicamentos, éstos le fueron negados por no encontrarse cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud -POS-.

2.4 Su actual situación económica es crítica, pues el cinco (5) de enero de 2004, la entidad para la cual laboraba -Celular Sun 3 Ltda.-, dio por terminado el contrato de trabajo de la accionante, situación que obligó a la señora Cielo Esther Barraza a trabajar como manicurista, de donde provienen sus únicos ingresos.

2.5 Manifiesta la accionante que contrajo matrimonio con el señor Nilson Antonio Ramírez Vianchá a mediados de 2003. Su esposo, ha sido igualmente diagnosticado con VIH+ desde hace mas de cinco años y tiene un hijo de nueve años de edad por fuera del matrimonio que depende económicamente de él. Expresa que si bien su cónyuge devenga un salario de quinientos cincuenta mil pesos mensuales ($550.000), debido a sus múltiples obligaciones y necesidades, el aporte a su hogar se ve reducido notablemente a mas del 50% de sus ingresos.

2.6 En noviembre de 2003, la accionante presentó acción de tutela ante el Juzgado Quinto (5) Civil Municipal de Barranquilla, la cual le fue denegada toda vez que el juez estimó que la accionante contaba con los recursos económicos para sufragar los gastos de su tratamiento.

2.7 Tiempo después, ante el Juzgado Octavo (8) Penal Municipal de Barranquilla, la accionante radicó una segunda acción de tutela en contra de Coomeva EPS, por los mismos hechos, la cual fue denegada aduciendo que la señora Cielo Esther Barraza Santa Cruz, no demostró la falta de capacidad económica para cubrir los gastos de su tratamiento.

2.8 Finalmente, afirma la accionante que su único patrimonio fue adquirido en junio de 2003 entre su esposo y ella lograron comprar una mejora, ubicada en la calle 65 No. 8-45, Urbanización los Loteros del Municipio de Soledad, el cual se encuentra en obra negra y sin servicios domiciliarios y pertenece al estrato 1.

1. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.

• A folio 6 del expediente, fotocopia simple de la certificado laboral del esposo de la accionante, expedido por Celular Sun 3 Ltda., donde consta tiempo de trabajo, cargo y salario.

A folio 7 del expediente, fotocopia simple del registro civil de nacimiento del menor Nilson Stid Ramírez de la Hoz, hijo del cónyuge de la accionante.

A folio 8 del expediente, fotocopia simple del volante de nómina de la primera quincena de febrero de 2004, del esposo de la accionante, señor Nilson Antonio Ramírez.

A folio 9 del expediente, diagnóstico del señor Nilson Antonio, esposo de la accionante, firmado por el doctor Álvaro Villanueva.

A folio 10 del expediente, cotización expedida por la droguería y distribuidora Klend-al Ltda., donde consta que las medicinas prescritas por el medico tratante de la señora Cielo Esther Barraza, tienen un valor total de $2.333.865.

A folio 11 del expediente, resultados del examen HIV Confirmatorio -Western Blot, el cual fue positivo, firmado por Elcy Sibaja Alean, profesional universitario del laboratorio departamental.

A folio 12 del expediente, fotocopia simple del carné de afiliación de la accionante a Coomeva EPS.

A folio 13 del expediente, fotocopia simple de fórmula médica de los medicamentos prescritos por el médico tratante, necesarios para tratar la enfermedad de VIH que la accionante padece.

A folio 14 del expediente, carta de terminación de contrato por parte de Celular Sun 3 Ltda., firmada por la representante judicial de la empresa.

A folio 15 del expediente, certificado de estrato, donde consta que la propiedad adquirida por la accionante y su esposo, es de estrato “1 Bajo, bajo”.

A folio 16 del expediente, certificado de tradición y libertad de matricula inmobiliaria del inmueble en mención.

A folio 21 del expediente, oficio expedido por el juzgado 8 penal municipal donde expresa que ese juzgado “ (...) tramitó acción de tutela siendo accionante Cielo Esther Barraza contra Coomeva EPS por la entrega de medicamentos para contrarrestar el virus del VIH ...”.

A folio 23 del expediente, fotocopia simple del oficio expedido por el juzgado 6 Penal del Circuito, donde expresa que en ese juzgado fue admitido el trámite de impugnación en contra del fallo del 23 de febrero, proferido por el Juzgado 10 Penal Municipal.

A folio 24 y 25 del expediente, fotocopia simple del certificado de matricula y administración de Coomeva EPS -sucursal Barranquilla-, expedida el 26 de enero de 2004.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

2.9 Intervención de Coomeva EPS.

Mediante escrito radicado el día cinco (5) de marzo de 2004 en el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal de Barranquilla -Atlántico-, el señor Jorge S. Casalins Garizao, intervino en el presente proceso, actuando como agente oficioso del representante legal de la entidad demandada, quien al momento de la actuación se encontraba fuera de la ciudad, expresando que la presente es la tercera acción de tutela que la accionante presenta sobre los mismos hechos, dos de ellas falladas negativamente, y “en los actuales momentos se encuentra en apelación ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito, la acción constitucional procedente del Juzgado Décimo Penal Municipal”.

Por tal razón, mientras se encuentre en trámite la impugnación de otro fallo de tutela por los mismos hechos y derechos, y en contra de la misma entidad, la presente tutela es improcedente.

Igualmente expresa que el juzgado, debe iniciar de oficio la respectiva investigación correspondiente por temeridad.

Finalmente, el interviniente solicitó al despacho, oficiar al Juzgado 6 Penal del Circuito, con el fin de que certifique, si allí cursa la impugnación anteriormente mencionada.

Por lo tanto el agente oficioso del representante legal de Coomeva EPS, solicitó negar la acción de tutela en su contra por improcedente.

IV. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

En primera instancia, el dieciséis (16) de marzo de 2004 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla -Atlántico-, expresó que de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, la accionante manifiesta haber presentado anteriormente dos (2) tutelas por salud ante Coomeva EPS, las cuales han sido falladas negativamente, y actualmente una de ellas se encuentra en trámite para resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Cielo Esther Barraza.

De acuerdo a lo expuesto y en concordancia con las pruebas aportadas por las partes, el juez de conocimiento considera que la presente acción de tutela es temeraria, razón por la cual será negada por improcedente.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

3. Problema Jurídico.

La señora Cielo Esther Barraza asegura que Coomeva EPS vulneró su derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida digna, al negarse a suministrarle los medicamentos ordenados por su médico para el tratamiento del virus del VIH del que es portadora, aduciendo que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

Por su parte, el Juez de instancia negó el amparo constitucional, por considerar que la accionante incurrió en temeridad, toda vez que la acción objeto de revisión es la tercera tutela que ésta instaura en contra de la entidad promotora demandada en la presente causa y bajo idéntica situación fáctica y jurídica protección constitucional que en todos los casos fue negada por los jueces que asumieron su conocimiento. Advierte además, que el recurso de apelación interpuesto en contra del segundo fallo de tutela en comento, aún no ha sido resuelto.

En estas circunstancias, son dos los problemas jurídicos que le corresponde a esta Sala de Revisión resolver:

Se debe verificar si la accionante efectivamente incurrió en temeridad al instaurar tres acciones de tutela solicitando el suministro de los medicamentos necesarios dentro del tratamiento del virus VIH., bajo idénticas situaciones de hecho y en contra de la misma entidad promotora de salud -Coomeva EPS-.

Así mismo, se debe establecer si efectivamente Coomeva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida digna, al negar el suministro de unos medicamentos no POS a un sujeto de especial protección constitucional, como lo es una persona portadora del virus del VIH.

4. Temeridad

El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 38, dispone que existe una actuación temeraria cuando“...sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, estableciendo como consecuencia de dicho proceder que las solicitudes sean rechazadas o sean decididas desfavorablemente.

La actuación temeraria encuentra tambien fundamento en el articulo 37 del mismo ordenamiento legal, que previamente impone a quien promueve una acción de tutela la obligación de “...manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra [acción de tutela] respecto de los mismos hechos y derechos”.

Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia constitucional ha definido los presupuestos que son necesarios para que se entienda que existe una actuación temeraria:

-La formulación de más de una demanda, con miras a obtener la misma protección, fundada en igual situación fáctica.

-Que tales demandas sean presentadas por la misma persona, o por quien la represente o apodere.

-Que la reiterada pretensión de amparo se realice sin motivo expresamente justificado, es decir sin razón o fundamento alguno.

Adicionalmente, la Corte ha dejado claro que con la actuación temeraria se vulnera el principio de buena fe, razón por la que el quebranto del mencionado principio es un elemento determinante para la existencia de la temeridad. Al respecto esta Corporación expresó:

“La jurisprudencia constitucional ha explicado que la actuación temeraria es aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela.”

Sobre la base de que por mandato constitucional la buena fe se presume de las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, Art. 83 CP, la Corte ha considerado necesario llamar la atención de los jueces constitucionales para que estudien cuidadosamente cada caso en los que se presume la temeridad del peticionario, pues la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o de la revisión meramente formal de las circunstancias que la determinan. En tales casos puede suceder que la temeridad sea sólo aparente, lo que le impondría al juez entrar a estudiar el amparo que éste solicita.

Finalmente, también la jurisprudencia ha dispuesto que el concepto de temeridad previsto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, debe ser complementado con lo establecido en los artículos 72 a 74 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que allí se consagran causales adicionales de temeridad o de mala fe, y se establece la forma de imponer las sanciones pertinentes, tanto a las partes como a los apoderados y poderdantes.

3.1 Temeridad en el caso concreto.

De las pruebas que obran en el expediente, ésta Sala observa que la señora Cielo Esther Barraza, en efecto, ha presentado tres acciones de tutela en contra de Coomeva EPS, solicitando en todas ellas que se ordene la entrega de los medicamentos prescritos por su médico para tratar la enfermedad de VIH que padece, las cuales a su vez, han sido denegadas en las instancias respectivas y confirmadas respecto de las dos primeras acciones en sede de revisión.

La primera acción tutela radicada con el número T-882.659, fue denegada en primera instancia por el Juzgado 5 Civil Municipal de Barranquilla y posteriormente no fue seleccionada para revisión por la Sala de Selección número cinco (5), mediante oficio del veintiséis (26) de mayo de 2004.

La segunda acción de tutela radicada con el número T-952.265, fue denegada en primera instancia por el Juzgado 6 Penal del Circuito y posteriormente no seleccionada para revisión por la Sala de Selección número ocho (8), mediante oficio del diecinueve (19) de agosto de 2004.

La tercera acción de tutela radicada con el número T-953.256 del 19 de julio de 2004, fue denegada en primera instancia por el juzgado 4 Penal Municipal de Barranquilla y posteriormente fue seleccionada para revisión por la Sala de Selección número ocho (8), mediante oficio del diecinueve (19) de agosto de 2004, y es objeto de estudio dentro de la presente causa.

Conforme con ello, desde una perspectiva meramente formal, en principio, se podría considerar que la accionante efectivamente incurrió en una actuación temeraria al haber instaurado tres acciones de tutela solicitando los mismos medicamentos prescritos por su médico tratante. Sin embargo, la Sala no comparte esta posición, por las siguientes razones:

1. La infección por VIH/SIDA, es calificada por la ciencia médica y por la propia ley como una enfermedad catastrófica, evolutiva y mortal, sin curación conocida actualmente, que destruye en forma gradual el sistema inmunológico del organismo, dejándolo desprotegido y causando infecciones difíciles de combatir, ocasionando indefectiblemente la muerte del paciente. En este sentido, el tratamiento de esta enfermedad no se agota en el tiempo, y, por el contrario, la atención médica debe ser prestada de forma permanente y constante, de acuerdo con el estado de salud del paciente y con sus requerimientos médicos y clínicos.

Desde esta perspectiva, quien padece la enfermedad, en aras de obtener la protección de su derecho a la salud en conexidad con el de la vida, está habilitado para instaurar acción de tutela en aquellos eventos en los que por factores externos y ajenos a su voluntad, no se le suministren los medicamentos y tratamiento requeridos. El carácter progresivo y variable de la enfermedad, conlleva cambios en la prestación del servicio de salud, por lo que no se trata de un servicio estático, de manera que cuando éste no se suministra en debida forma por la entidad de salud y el paciente no este en capacidad económica de asumirlo, se torna procedente la solicitud de amparo con el fin de obtener la protección constitucional del derecho afectado.

En el caso concreto, es claro que la señora Cielo Esther Barraza ha solicitado en dos ocasiones anteriores, por medio de acciones de tutela, la entrega de los medicamentos prescritos por su médico tratante. Lo anterior, no puede ser considerado como una actuación temeraria, toda vez que las peticiones fueron presentadas en periodos distintos atendiendo a circunstancias distintas en la evolución de la enfermedad y en el momento en los que la accionante requirió los medicamentos y los mismos no fueron suministrados por su EPS.

2. Respecto de la presente acción de tutela, no se esta en presencia de una misma situación fáctica, toda vez que en el momento en que la accionante instauró las dos primeras acciones de tutela a las que se ha hecho referencia anteriormente, ésta se encontraba adscrita al régimen contributivo de salud laborando en la empresa Celular Sun 3 Ltda. Sin embargo, con anterioridad a la presentación de la tercera acción de tutela, el 2 de enero de 2004, la representante judicial de la empresa en mención le manifestó que “(...) por razones empresariales, Celular Sun 3 Ltda., ha decidido dar por terminado su contrato de trabajo a partir del 5 de enero del presente”.

Lo anterior, evidentemente se configura como un hecho nuevo dentro de la presente solicitud de amparo, toda vez que los argumentos en los cuales se basaron los jueces de instancia para denegar la protección de los derechos reclamados por la accionante en las dos primeras acciones de tutela desaparecieron, pues los mismos se referían precisamente a que la señora Cielo Esther Barraza tenía capacidad económica suficiente para asumir los gastos de su tratamiento por encontrarse vinculada laboralmente a la empresa Celular Sun 3. No obstante, como ha quedado probado dentro del proceso, la accionante fue desvinculada de dicha empresa y actualmente no se encuentra laborando, razón por la que tampoco se encuentra adscrita al régimen contributivo de salud y no cuenta con los ingresos necesarios para subsidiar los tratamientos y medicamentos que requiere.

Por lo tanto, no puede aducirse que existió acción temeraria por parte de la accionante.

3. Teniendo en cuenta que uno de los elementos determinantes para que haya lugar a la temeridad es la mala fe por parte de los particulares, por ejemplo, en aquellos eventos en los que una persona manifiesta bajo la gravedad del juramento no haber presentado otras acciones de tutela respecto de los mismos hechos y posteriormente se comprueba lo contrario, en el presente caso esta Sala no le asiste razón al Juez Cuarto (4) Penal Municipal de Barranquilla para negar la protección constitucional basado en la actuación temeraria de la tutelante, ya que ella reconoce en el escrito de demanda, que acudió a la acción de tutela en dos oportunidades anteriores. En conclusión, la Sala considera que la actuación adelantada por la peticionaria, estuvo desprovista de mala fe y por ende de temeridad.

4. La acción de tutela procede para proteger el derecho fundamental de la salud de las personas portadoras del VIH, que requieren el suministro de medicamentos excluidos del POS y que carecen de recursos económicos suficientes para asumir el costo de los mismos, como quiera que quien padece dicha enfermedad catastrófica o ruinosa, goza de especial protección constitucional.

Esta Sala, en Sentencia T-1199 de 2004, se refirió a la enfermedad de VIH en los siguientes términos:

Como ya se mencionó, la enfermedad del VIH/SIDA ha sido calificada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como catastrófica y ruinosa, toda vez que quien la padece se encuentra ante un padecimiento que conlleva el deterioro constante de su estado de salud, comprometiendo su integridad física y ocasionando, indefectiblemente, su muerte. Ésta situación, coloca al individuo en una situación de debilidad manifiesta toda vez que disminuye su posibilidad de ejercer plenamente sus derechos fundamentales, en especial el de la vida, el cual, solo puede ser protegido de manera efectiva si se proporcionan los tratamientos y se suministran los medicamentos destinados al control de tan grave enfermedad.

Con fundamento en lo anterior, la Corte reconoce que los portadores del virus del SIDA son sujetos de especial protección constitucional, lo que torna su derecho a la salud en un derecho de carácter fundamental en conexidad con el de la vida, razón por la cual se garantiza a los nombrados la atención médica integral y la posibilidad de exigir el suministro de la totalidad del tratamiento ordenado por el médico tratante, en la forma prescrita por éste, más aún cuando el tratamiento incompleto de dicha enfermedad u opuesto a las recomendaciones médicas, agrava su situación de indefensión y su estado de salud.

En el Estado Social de Derecho, la atención integral en salud a los enfermos de SIDA, es una tarea programática de carácter social a cargo del Estado y de los asociados, a quienes les corresponde la misión constitucional de establecer un sistema de seguridad y atención integral que garanticen la calidad del tratamiento y les permita acceder a los servicios de salud, lo que hace efectivo el deber de solidaridad (art. 95 C.P.).

La jurisprudencia constitucional al analizar la normatividad vigente que regula el suministro de medicamentos y tratamientos a los portadores del VIH/SIDA, ha establecido ciertos presupuestos bajo los cuales las EPS están obligadas a suministrar lo necesario para tratar la enfermedad en mención:

“1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

En tales casos, la EPS. se encuentra obligada a prestar el servicio, pero como es obvio, y para preservar el equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001 entre otras)”.

En suma, de estar comprometida la vida del paciente, las entidades promotoras de salud están inexcusablemente obligadas a prestar en forma inmediata los servicios de salud requeridos por aquél, sin que para ello importe que la alternativa o posibilidad de tratamiento que se requiera esté excluida del POS, pues ante una situación como la descrita es inconstitucional la oponibilidad de requisitos que dilaten la prestación requerida por el enfermo de VIH/SIDA.

Bajo las anteriores premisas, esta Corporación ha expresado que al ponderar el derecho a la salud o el de la vida misma de un paciente que padece VIH y el interés económico propio de las Empresas Promotoras de Salud, la acción de tutela es el mecanismo de defensa idóneo mediante el cual los jueces constitucionales deben procurar conciliar los intereses enfrentados y lograr el equilibrio entre la protección de uno y otro derecho, sin olvidar que predominan en todo caso, los derechos de quien es sujeto de especial protección constitucional, para el caso el portador del virus en comento.

5. Caso concreto

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

La accionante se encuentra afiliada como cotizante de Coomeva EPS, a partir del 1 de julio de 2003.

La demandante ha cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el 31 de julio de 1999.

Según el diagnóstico realizado a la señora Cielo Esther Barraza el 16 de junio del 2000, ésta es portadora del virus del VIH, razón por la que el 16 de octubre de 2003, el médico tratante, Robin Hernández, adscrito a la entidad promotora, expidió la orden para el suministro de tres medicamentos y resalta la exclusión del POS de uno de ellos -KALETRA-.

Aún cuando el medicamento Kaletra no está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo manifestó la entidad accionada al negarse a autorizar dicho procedimiento, concluye la Sala que es ésta la única alternativa para tratar la enfermedad que la peticionaria padece, toda vez que ni el médico tratante ni la propia EPS demandada hicieron mención expresa a otro tipo de procedimiento médico o clínico que pueda sustituir en forma efectiva la medicina en cuestión.

Respecto a la situación económica de la señora Cielo Esther Barraza, la cual no fue desmentida ni controvertida por la entidad accionada, la Sala da por probada que la misma es precaria, pues es una persona de escasos recursos, desempleada, cuyos pocos ingresos se derivan de la labor como manicurista, y los cuales son destinados a su propia manutención.

Aun cuando la señora Cielo Esther Barraza contrajo matrimonio con el señor Nilson Antonio Ramírez, es claro que éste no se encuentra en capacidad de brindarle ayuda económica a la accionante con el fin de sufragar el tratamiento que requiere, toda vez que sus ingresos se derivan de su labor como empleado de la Empresa Celular Sun 3, suma que asciende a $550.000 pesos mensuales, los cuales están destinados al sustento de su hijo extramatrimonial y al suyo propio, y al tratamiento de su enfermedad, pues es igualmente portador del virus del VIH/SIDA.

Según lo ha expresado la accionante, su único patrimonio se reduce a un inmueble ubicado en la calle 65 No. 8-45 de Soledad Atlántico, el cual, de acuerdo con la certificación expedida por el Secretario de Planeación del municipio antes señalado, corresponde al estrato “1 BAJO BAJO”.

En ese sentido, considerando que el tratamiento de su enfermedad tiene un costo aproximado de $3.000.000 de pesos mensuales, se puede inferir que la actora no esta en condiciones de sufragar su costo.

Finalmente, siguiendo los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional y teniendo en cuenta la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentran quienes padecen de enfermedades catastróficas y ruinosas, en este caso la accionante portadora del virus del VIH, la EPS a la cual se encuentra adscrita la señora Cielo Esther Barraza, esta en la obligación de cubrir y proporcionar el tratamiento ordenado por su médico tratante.

En estas circunstancias, la Sala no halló razones que justificaran por un lado, la negativa de la EPS demandada, y por el otro, y lo que es más grave, la decisión del Juez de instancia de negar la protección constitucional, toda vez que en el Estado Social de Derecho el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en salud, que requiera un tratamiento de alto costo con urgencia, tiene la garantía de que las entidades de salud, sean públicas o privadas, van a prestarle el servicio en forma inmediata, al prevalecer la necesidad de la atención en salud del accionante frente al cobro que reclama la demandada.

Toda vez que no se tiene certeza de las veces que la EPS accionada se ha negado a suministrar los medicamentos que la accionante solicita, la decisión de esta Sala de Revisión no puede ser la de ordenar la entrega de los mismos ya que con ello no se asegura una protección efectiva de los derechos afectados. Por el contrario, el fallo adoptado por esta Corporación será el de conceder el amparo de los derechos invocados en esta acción de tutela, en el sentido de ordenar a la entidad accionada remitir a la señora Cielo Esther Barraza nuevamente a valoración por parte de su médico tratante, con el fin de que éste le prescriba el tratamiento pertinente y adecuado para controlar la enfermedad que padece; tratamiento que debe ser suministrado por Coomeva EPS, la cual podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo y en el porcentaje que no le corresponda cubrir.

Por otra parte, la Sala considera fundamental aclarar que el presente amparo constitucional es procedente toda vez que, aun cuando la empresa Celular Sun 3 Ltda. decidió dar por terminado el contrato de trabajo y por consiguiente la accionante ya no se encuentra adscrita a la EPS accionada, la ley otorga tres (3) meses de gracia a los trabajadores que han sido desvinculados laboralmente, contados a partir del momento en que se da por terminado la relación laboral. En el presente caso, la señora Cielo Esther Barraza fue desvinculada de la empresa Celular Sun3 el cinco (5) de enero de 2004, y la acción de tutela presentada el ocho (8) de marzo del mismo año, por lo que se entiende cobijada por el derecho.

Ahora bien, con el fin de darle continuidad al tratamiento, si luego de realizada la valoración médica y de hacer entrega de los medicamentos prescritos, la accionante dentro de la presente causa no ha sido nuevamente vinculada laboralmente y por ende no hace parte del régimen contributivo de salud, ésta deberá vincularse al régimen subsidiado.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, para conceder el amparo de los derechos a la salud en conexidad con el de la vida digna, invocados por CIELO ESTHER BARRAZA SANTA CRUZ, señalando expresamente que Coomeva EPS. podrá repetir contra FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo y en el porcentaje que no le corresponda cubrir por ley.

VI. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero. REANUDAR los términos dentro del proceso de tutela de la referencia (expediente T-953.256), los cuales fueron suspendidos por orden de esta Sala Quinta de Revisión, mediante Auto del dieciocho (18) de noviembre de 2004.

Segundo. REVOCAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2004 por el Juzgado cuarto (4) Penal Municipal de Barranquilla -Atlántico- y en su lugar, CONCEDER la tutela los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida de la señora CIELO ESTHER BARRAZA SANTA CRUZ.

Tercero. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia autorice la valoración de la señora Cielo Esther Barraza Santa Cruz por su médico tratante y posteriormente suministre a su costa el tratamiento prescrito.

Cuarto. SEÑALAR que Coomeva EPS. podrá repetir contra FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo y en el porcentaje que no le corresponda cubrir por ley.

Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES EN RESPONSABILIDAD CIVIL

* Dr Silvio Fernando Trejos

Magistrado Corte Suprema de Justicia

1. INTRODUCCION

En relación con la temática que en esta charla vamos a abordar, atinente al derecho de daños, quizás no vaya a ser posible abarcar los diversos tópicos que el Dr. Thomas ha presentado como introducción al tema, dado que su vastedad excede en mucho los alcances de este encuentro, en el que si se me permite, haré una especie de recorrido, apenas parcial, de lo que últimamente la jurisprudencia ha venido perfilando en esta materia, en relación con la cual puede afirmarse que la Corte ha venido dando pasos seguros, a veces retrocediendo según algunos, otras avanzando con seguridad y pausadamente, entendiendo por esto, una actitud en nada atrevida y sí más bien orientada a brindar la necesaria seguridad que, por lo demás, se le ha reconocido de tiempo atrás a la Corte en el plano del derecho privado.

En ese sentido trataremos, mediante la invocación de casos concretos, algunos aspectos de la responsabilidad civil que la Corte ha examinado, en la medida en que la extensión de los recursos y la índole del asunto puesto a su consideración se lo han permitido.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

En primer lugar, quisiera comentarles cómo la Sala de Casación Civil ha tratado el punto de la división entre responsabilidad contractual y extracontractual, respecto del cual ustedes saben que muchos doctrinantes no la aceptan. Sin embargo, y no obstante la dificultad que ello supone, es lo cierto que en nuestro derecho positivo dicha clasificación debe mantenerse pues una y otra responsabilidad tienen linderos bien definidos, que no permiten aunar indiscriminadamente las normas de una y otra. Con todo, es claro que en este avance se advierte que la Corte ha venido orientándose, conforme a la pacífica finalidad que le es reconocida a la Responsabilidad Civil hoy, por la continua y cada vez más acusada protección a la víctima, sin que ello suponga que los perfiles que ostentan ambos tipos de responsabilidad, se hayan desdibujado. Por ejemplo, puede decirse que si bien la Corte ha venido reduciendo el énfasis que sobre la culpa otrora se hacía, no por ello puede deducirse que por razón de las presunciones de culpa, o por razón de la exclusión de la prueba de la diligencia por parte de demandado en daños causados por actividades peligrosas, la jurisprudencia hoy haya establecido la procedencia de la responsabilidad objetiva.

Pues bien, en un caso de responsabilidad médica1 se abordó el asunto de la aplicación de normas de responsabilidad extracontractual y contractual. En resumen, el caso se presentó por una demanda que un estudiante interpuso contra una entidad hospitalaria y contra el médico, a efectos de que respondiesen contractualmente, y en su defecto extracontractualmente, pero en todo caso en forma solidaria, por los daños padecidos por el demandante a causa de defectuosas intervenciones quirúrgicas.

Para casos como éste -al que luego me referiré en detalle-, es pertinente resaltar el modus operandi de los servicios de salud, dado que presentan hoy muchas modalidades, que van desde la relación contractual intuito personae del médico y el paciente, hasta la intervención de entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas, que contratan a sus médicos, bajo diversas modalidades, profesionales éstos que son los que entran en contacto directo con el paciente y ejecutan la esencia del contrato que se genera entre la entidad y el paciente. Con

ocasión de ese caso que les comentaré, y por fuerza de este complejo grupo de relaciones, la Corte tuvo oportunidad de auscultar el tema del ciclo contractual, esto es, de la órbita del contrato: ¿desde dónde arranca y hasta dónde se extiende el contrato?. No sólo en cuanto a las obligaciones que de él nacen, sino en lo tocante con las partes involucradas en el mismo.

Sobre el particular se han propuesto dos teorías antagónicas. Una, que pregona que la relación que nació de un acuerdo de voluntades debe regirse en todos sus efectos por ese acuerdo de voluntades, de suerte que si hay un incumplimiento generador de daños, es la órbita del contrato la que está llamada a disciplinarlo, en la medida en que si así no fuera, la posibilidad de aplicación de las normas del contrato estaría en poder del deudor, a quien solo le bastaría con incumplir para acabar con el marco contractual acordado. Y otra, que parte del hecho de que cuando el incumplimiento genera un daño, y la obligación no puede ya satisfacerse in natura, es decir, no puede ya cumplirse como fue pactada, se traduce o trastoca el contrato en una indemnización de perjuicios, regulada por las normas de la responsabilidad civil extracontractual, lo cual implica un cambio del objeto de la prestación.

Este tema la Corte lo trató con ocasión del caso que les comenté, el del médico y la clínica demandados por responsabilidad civil contractual, en el cual dijo:

1 Sentencia de Casación Civil 172 del 11 de septiembre de 2002 (Exp 6430) A decir verdad, el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues desde antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado

a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabilidad contractual. Finalmente –dice-, “la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera de los dos deudores”.2 Particularmente la doctrina argentina ha optado por la señalada tendencia en consideración a que “el auxiliar” está sujeto a “una responsabilidad accesoria, que se modela, por tanto, sobre la que incumbe al deudor (hay por lo demás, una “complicidad” entre principal y

dependiente que no puede desentrañar el acreedor)”.

Se trata en estos casos (se refiere exactamente a la responsabilidad civil del médico, Jorge Mosset Iturraspe), “de una responsabilidad accesoria”, en la cual incurre no cualquier tercero, sino “la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin”. Esta unidad de fundamento, anota, “y naturaleza jurídica, simplifica la acción de la víctima del hecho médico, que podrá acumular sus pretensiones en un solo juicio, contra dos demandados distintos y 2 De la Responsabilidad Civil, T. II, págs. 80 y 81 obligados in solidum por la totalidad del resarcimiento solicitado”.3 Igual es el criterio de otros autores, quienes para llegar a idéntica conclusión, o sea la “fuente contractual” del “agente”, tienen en cuenta que “La cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación obligacional en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero”.4 Por su lado, Bustamante Alsina sostiene la misma apreciación pero bajo el entendido de que la responsabilidad contractual del tercero surge del hecho que entre la entidad y el médico que presta sus servicios en ella se establece un contrato en favor de tercero. De manera que el carácter contractual de la responsabilidad del médico frente al paciente se da por virtud del contrato celebrado por aquél con la entidad asistencial que atribuye al paciente el derecho a ser asistido por el médico, derecho que queda consolidado con la aceptación del beneficiario, quien por consiguiente se legitima directamente contra el promitente médico5. En similar sentido se han pronunciado algunos doctrinantes chilenos, por supuesto consultando las normas del Código Civil de su país, entre ellos Arturo Alessandri Rodríguez 6. La jurisprudencia de la Corte de Casación italiana, variando el criterio de la responsabilidad extracontractual del médico dependiente del centro hospitalario que había sostenido en sentencia de 24 de marzo de 1979, últimamente ha optado por la tesis de

que éste responde a título contractual, como lo sostuvo en sentencias de 1 de marzo de 1988 y 27 de mayo de 1993. 7 3. Aunque para la Corte no ha sido extraño el caso de existencia de hechos que al mismo tiempo que 3 Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Buenos aires, 1979, págs. 116 y 177 4 Trigo Represas, Responsabilidad civil de las profesiones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983 5 Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, Buenos Aires, 1976. 6 De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil, Imprenta Universal, 1981, págs. 76 y 77.

7 Tratado de la responsabilidad civil, Visintini Giovanna, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 279

constituyen infracción de un contrato, también pueden

dar margen a responsabilidades extracontractuales

entre las mismas partes, lo cierto es que su

jurisprudencia siempre ha tenido el tino de no confundir

una y otra clase de responsabilidad, porque no es

indiferente al régimen legal ni la naturaleza de la

acción, ni las consecuencias de una u otra, como

tampoco lo concerniente a la prueba, al tratamiento de

la culpa o a los términos de prescripción. De ahí que

consecuentemente haya afirmado que jurídicamente no

es procedente su acumulación simultánea, ni el

ejercicio de una “acción híbrida, según expresión de los

expositores, porque la yuxtaposición o acumulación de

estas dos especies de responsabilidad es imposible, ya

que la contractual por su propia naturaleza excluye la

generada por el delito”.8 Por consiguiente, agrega la

Corte en la sentencia que se cita, en ocasiones es

necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la

responsabilidad que se invoca, contractual o

extracontractual, como “Cuando las consecuencias del

daño cuya reparación se pretende han sido

expresamente previstas y reguladas por el contrato”,

pues en esos casos el reclamante no puede

desplazarse del dominio del contrato a las

disposiciones de la culpa aquiliana, “sin caer en una

inadmisible acumulación de formas de responsabilidad,

que podrían llevar a proteger daños que fueron

excluidos de lo pactado, o a abandonar las normas del

contrato tocantes a la regulación de las

indemnizaciones”. Empero, existen casos, explica la

Corporación invocando precedentes jurisprudenciales,

donde sí es indiferente identificar la fuente de la

responsabilidad, “Ocurre ello –dice- en los casos en

que aún sin contrato surge siempre la misma

obligación de indemnizar como resultado de un hecho

manifiestamente violatorio del derecho de otro por

causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia”.

En tales circunstancias, sigue diciendo, “no se

consagra una acumulación de responsabilidades;

únicamente se persigue la culpa en que se destaque

8 G.J. t. XCI, pág. 764

con mejor relieve. Se ha cometido culpa; luego si no

aparece con claridad que con ella háyase violado

determinada cláusula contractual, pero el hecho ha

causado daño, las consecuencias indemnizatorias

impónense no importa cuál sea el origen de la culpa”9.

Este tratamiento unificador, ha sido utilizado por la

jurisprudencia española, especialmente para aquellos

casos donde con independencia del régimen, se

impone el deber de indemnizar (sentencia de 19 de

junio de 1984), punto en el cual ha sido importante la

influencia de la doctrina particular, porque como lo

comenta Diez Picazo, “Mas realista, sin embargo,

parece que es entender que el carácter de contractual

o extracontractual de los deberes infringidos al

ocasionar los daños no es tanto un factor que configura

la acción, dotándola de una única naturaleza, cuando

entender que son simples fundamentos de derecho de

prosperabilidad de la acción indemnizatoria y que como

fundamentos de derecho son en alguna medida

intercambiables en virtud del principio “iura novit curia”.

Esta solución más realista, parece también mucho más

justa que la de formalizar y autorizar las acciones, que

conduce inevitablemente, en la elección, a una especie

de ordalía o juicio de Dios”10.

Más adelante indica la providencia que deben examinarse

dos aspectos de puro derecho,...: primero, si al citado

médico bajo las condiciones mencionadas se le puede

imputar responsabilidad contractual, y segundo,

definido lo anterior, si se le puede deducir solidaridad

con la otra codemandada, tal como lo determinó el

Tribunal en la decisión que es objeto de

cuestionamiento.

Y es aquí donde la Corte tomó partido al aplicar la estructura de la

responsabilidad contractual no solo a la relación de esa naturaleza establecida

entre el paciente y la clínica, lo cual es obvio, sino a la relación jurídica que se

estableció entre ese paciente y el médico. Razonó la Corporación así:

9 G.J. t. LXII, pág. 873

10 Citado por Fernández Hierro, José Manuel, Sistema de Responsabilidad Médica, páginas 69-72.

sin duda alguna que la decisión adoptada por el

Tribunal al deducir responsabilidad contractual tanto a

Oftalmos S.A. (contratante y deudor original), como al

agente, el médico Arciniegas, quien ejecutó

materialmente la prestación asumida por la primera, se

explica en la estructura de la relación obligacional que

entre dichas personas se generó, la cual se caracteriza

por la unidad del objeto de la prestación, puesto que

hay identidad entre el compromiso adquirido por la

clínica (persona jurídica codemandada) y el del médico

que con la aquiescencia (en el caso) del acreedor

procedió a la ejecución del tratamiento, en su condición

de agente o “sustituto”, como lo llama el recurrente, de

la citada sociedad. De suerte que si el objeto de la

obligación es exactamente el mismo, razón por la que

demanda un comportamiento uniforme, guiado por un

mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes

contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se

debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el

ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico

tratante, pues mientras que la primera responde por el

incumplimiento del contrato que efectivamente celebró,

el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico

objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la

doctrina, frente a una responsabilidad de índole

contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que

es tan contractual el origen de la obligación como su

ejecución.

Ahora bien, la novedad de este planteamiento jurisprudencial no queda solo allí,

sino que la Corte también tomó partido al predicar la solidaridad de la clínica y el

médico frente al paciente, aduciendo como sustento jurídico la aplicación por

virtud de la ley, del art 2344 del Código Civil. Dijo, en efecto, la Sala de Casación

Civil:

Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al

contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación

entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de

sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de

la aplicación del principio general consagrado por el

art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de

responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue

otra cosa que a partir de la demostración de la propia

culpa del médico, deducir una responsabilidad directa,

concurrente con la culpa contractual, no controvertida

en este cargo, de la otra codemandada. En otras

palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de

una inexistente pluralidad de sujetos contratantes,

como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o

sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el

perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida

por dos personas, una de ellas el médico encargado

del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta

nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la

estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar

verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y

la relación existente de los codeudores entre sí y de

éstos con el acreedor, en la forma como quedó

averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado

y del daño producido, la que permite hacer el

predicamento de solidaridad que antes se expresó,

porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de

situaciones como la que ahora se estudia, para poder

sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo... que

tales comportamientos concurran en la lesión del

mismo interés y en la producción del mismo daño”.

Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir,

del fundamento de la responsabilidad, no excluye su

solidaridad, porque deriva de comportamientos

concurrentes a la producción del mismo daño”.11.

Ahora bien siguiendo con la misma temática de la responsabilidad civil contractual

y extracontractual, debemos anotar que, en otros casos más tuvo oportunidad de

apuntalar más estas posiciones. Así, la Corte se separó de la tesis restringida que

pregona que hay responsabilidad contractual cuando de por medio hay un

contrato válidamente celebrado por las partes, para acoger una tesis más

comprensiva de otros eventos, y afirmar que se presenta la responsabilidad civil

contractual cuando media entre las partes un vínculo jurídico previo12. De este

modo, engloba en el ámbito de la responsabilidad contractual no sólo esa relación

que hubo entre el paciente y la clínica, sino la que se llevó a cabo entre ese

paciente y el médico. Más aún, cabe aquí señalar que dentro de ese concepto de

11 El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. pág. 301

12 Cfr. Sentencia Sustitutiva 145 del 8 de agosto de 2002 (Exp 6694). O la de Casación Civil 065

del 4 de abril de 2001 (Exp 6436)

“vínculo jurídico previo” se enmarcan los denominados tratos preliminares

interrumpidos y por ello causantes de perjuicios13.

Y este tema no reviste sólo un interés académico, pues en la praxis judicial una

de las grandes dificultades, tanto para abogados como para jueces, estriba en

dilucidar qué tipo de acción, si contractual o extracontractual, en cada caso

concreto, ha ejercido el accionante, y si el juez puede, de acuerdo con la amplitud

que presenta la demanda, abordar indistintamente el estudio de una u otra

cuando quiera que el demandante no ha precisado el tipo de acción incoada. O

cuando habiéndola precisado, se ha equivocado en la denominación o calificación

jurídica de la acción ejercitada.

Pues bien, la Corte, como se puede constatar en la providencia antes transcrita,

tomó aquí también partido. Estimó que si el litigante se equivoca en la calificación

jurídica de la acción, pero si de la descripción fáctica y del petitum se desprende

que pudo haber ejercido la acción que erróneamente omitió en aducir, el juez

debe, en interpretación de la demanda, decidir la acción aparentemente no

incoada, pero todo en el bien entendido que la demanda se preste para ese

esfuerzo interpretativo, de lo cual se deduce que no se trata entonces de que se

desentienda el litigante en la invocación de la acción, sino de que el fallador tenga

una amplia concepción para decidir de fondo y en justicia.

Sobre este particular de la acción de responsabilidad contractual o

extracontractual, bien vale traer a colación un caso que fue fallado en Sentencia

de Casación Civil del 31 de julio de 200014, que se refirió a la pérdida de unas

gemas embargadas y entregadas al secuestre quien junto con el apoderado del

banco ejecutante y en compañía del dueño de las joyas embargadas las llevaron

a las cajillas de seguridad de ese banco para ser depositadas en custodia, con la

advertencia de que debían ser entregadas al secuestre, en presencia del

apoderado del banco y del dueño de las joyas. Pero como este demandado dueño

de las joyas acordó posteriormente con el banco el pago de la deuda objeto del

proceso ejecutivo en que fueron embargadas, procedieron las partes –secuestre,

apoderado del banco y dueño de las joyas- a retirar el paquete que habían

depositado en la cajilla de seguridad, llevándose la sorpresa de que al abrir el

sobre o paquete, encontraron granos de arroz y no las preindicadas joyas o

piedras preciosas objeto de embargo.

Demandaron el dueño de las joyas y el secuestre, y, como se resume en la

sentencia de la Corte, incluyeron estas pretensiones:

13 Sentencia de Casación Civil 147 de 12 de agosto de 2002 (Exp 6147)

14 La sentencia leva el número 118 y el Expediente el 5774

“En las principales, se pidió que “se declare que entre el

Banco del Comercio y el señor Jaime Prieto Castañeda15 se

celebró, con fecha 15 de junio de 1983, el contrato de

depósito en custodia No. 151131 de que da cuenta el hecho

séptimo de la demanda. Segunda: Se declare que el Banco

del Comercio es civilmente responsable de los daños y

perjuicios ocasionados a los demandantes Jaime Prieto

Castañeda y Jorge Enrique Montenegro16, por el

incumplimiento del contrato de depósito en custodia de que

da cuenta la pretensión anterior”.

Y las subsidiarias fueron descritas así: “Primera: Se declare

que el Banco del Comercio es civilmente responsable de los

daños y perjuicios ocasionados al demandante Jorge

Enrique Montenegro con la pérdida de las gemas –

esmeraldas – que se encontraban en su poder, bajo

custodia, en virtud del depósito en custodia No. 151131 de

junio 15 de 1983, y que eran de propiedad del demandante

Jorge Enrique Montenegro. Segunda: Que como

consecuencia de la anterior declaración, se condene al

Banco a pagar a favor del demandante Jorge Enrique

Montenegro los daños y perjuicios”.

La Corte, en lo que toca con el tema que les estoy comentado, advirtió que

“es distinta la causa en que se fundan las peticiones

indemnizatorias expuestas en ambas pretensiones: las

principales obedecen al incumplimiento del contrato de

depósito, y se pide la correspondiente reparación de

perjuicios a favor de ambos demandantes, o sea de Jaime

Prieto Castañeda, en su calidad de secuestre, como

contratante, y Jorge Enrique Montenegro, como propietario

de las esmeraldas. En cambio, las subsidiarias tienen por

fuente la pérdida de los objetos depositados en poder del

banco, y se menciona el contrato de depósito sólo para

explicar por qué los guardaba éste, mas no para recabar su

incumplimiento; en esa dirección se pidió la indemnización

exclusivamente a favor de Jorge Enrique Montenegro, en el

carácter indicado.

15 El secuestre

16 el dueño de las gemas embargadas

Qué se había decidido en las instancias? El tribunal consideró que sí había

contrato de depósito celebrado entre el banco y el secuestre, pero que este no

demostró haber sufrido perjuicios que pudiera reclamarle al banco. Y en cuanto al

dueño de las joyas, concluyó el tribunal que como no era parte en el contrato de

depósito no estaba legitimado para pedir indemnización por perjuicios padecidos a

consecuencia de la pérdida de las esmeraldas. Como se advierte, el tribunal no

advirtió la pretensión subsidiaria.

Señaló la Corporación:

La observación de los términos que expresa la demanda y

una lógica interpretación de ésta, indica, a ojos vista, que los

sujetos titulares de una y otra clase de pretensiones, y las

causas en que se apoyan, son distintos, y si bien en ambas

se busca satisfacción indemnizatoria, las principales tienen

por fuente el contrato de depósito, y las subsidiarias no.

En verdad, no resulta lógico que el propietario pida en su

favor indemnizaciones en las pretensiones principales y

subsidiarias bajo la idéntica razón del incumplimiento del

contrato, siendo que la infracción de éste se señaló

únicamente como génesis de las primeras en la cual se

hallaba también incluido el propietario como sujeto activo;

así reza la demanda. Por fuera de lo anterior, en los hechos

de la demanda se afirma que la legitimación en la causa de

Jorge Enrique Montenegro surge de ser el propietario de las

gemas.

Con esta óptica, abordó entonces la Corporación el examen del denominado

“cumulo de responsabilidades”. Que se ha entendido mal, pues no se trata de que

el actor pida el cumplimiento del contrato o los perjuicios derivados del

incumplimiento, y por tanto ejerza la acción derivada de contrato, y

simultáneamente y en forma principal pida también indemnización de perjuicios

por el hecho ilícito –extracontractual- de su deudor. El asunto se resolvería

simplemente presentando, como tenemos ocasión de verlo en este caso que

analizamos, una pretensión como principal y otra como subsidiaria.

3. COSA JUZGADA PENAL

Otro tema de la responsabilidad civil que ha tenido ocasión la Corte de tratar

desde mucho tiempo atrás, pero que hoy ha perfilado con un sentido u orientación

diferente, es el atinente a la influencia de la cosa juzgada penal en el ulterior

proceso de responsabilidad civil que se incoa con causa en ese mismo hecho

ilícito examinado por la justicia penal. Pretende la víctima del ilícito ser

indemnizada en el proceso civil.

Pero antes de abordar el asunto, hay que recordar que al paso que los jueces

penales pueden, aun hoy, conocer de la indemnización de perjuicios derivada del

delito que desde el punto de vista penal también califican, los jueces civiles sólo

conocen del aspecto resarcitorio, esto es, del aspecto meramente civil.

Pues bien, en estos casos puede presentarse, de una parte, que el juez penal

haya encontrado que el sindicado es responsable penalmente y además, de

acuerdo con lo dicho, lo haya condenado a reparar los perjuicios civiles derivados

del delito cometido. Pero pueden existir también terceros que sean civilmente

responsables, terceros completamente ajenos al proceso penal que por tanto no

fueron condenados en ese proceso y contra los cuales la víctima inicia

posteriormente una acción civil de reparación, pidiendo una indemnización

superior a la obtenida ya en el proceso penal. Es el caso típico de las lesiones o

muerte culposas en accidentes de tránsito, hechos que resultan investigados y

fallados por el juez penal, por supuesto contra el autor, esto es el conductor, pero

que por razón de la solidaridad que se establece en estas materias, tiene dicho

fallo incidencia en la responsabilidad civil de otras personas, el dueño del bus, la

empresa transportadora, etc. ¿Cómo entender responsables solidarios, es decir,

deudores solidarios al conductor que ya fue condenado y a la empresa de

transportes que aun no ha sido condenada? ¿Por qué endilgarle ya la calidad de

deudor a esa empresa si aún no ha sido condenada?.

La solidaridad en materia de responsabilidad civil extracontractual está dada bajo

un concepto más general que cuantitativo. La solidaridad en este tipo de

responsabilidad se ata a la reparación, mas no a la causa generatriz de la misma.

Y de otra parte, puede presentarse el caso de un fallo absolutorio en materia

penal, del que luego quieren prevalerse los eventuales responsables desde el

punto de vista civil para alegar cosa juzgada que les permita obtener un fallo

absolutorio.

En cuanto al primer evento, es decir, cuando el juez penal ha proferido sentencia

penal condenatoria y ha tasado la indemnización de perjuicios a cargo del autor, y

luego la víctima demanda civilmente a otros solidariamente responsables, la Corte

señaló17 :

17 Sentencia de casación civil 075 del 10 de septiembre de 1998 (Exp 5023)

la solidaridad legal que consagra el artículo 2344 del C.C. y

por la cual se ata a varias personas cuando todas ellas

concurren a la realización del daño, sin importar la causa

eficiente por las que se les vincula como civilmente

responsables, solidaridad legal que se presenta ante la

concurrencia de varios sujetos que deben responder

civilmente frente a la misma víctima por los daños que a ésta

le han irrogado, tiene por único objeto garantizarle a ella la

reparación íntegra de los perjuicios; es en tal virtud que le

otorga la posibilidad de reclamar de todos o de cada uno de

ellos el pago de la correspondiente indemnización, y para el

efecto cuenta entonces con varios patrimonios para hacerla

efectiva, de acuerdo con lo que más convenga a sus

intereses.

Vistas las cosas desde esa perspectiva hay que entender

que la acción que finalmente instaura la víctima en orden a

recabar la indemnización respecto de apenas uno de los

responsables, constituye una actuación independiente, que,

justamente por ser así, en tesis general, no da lugar a que

se comunique la respectiva definición judicial en relación con

los demás sujetos que son civilmente responsables que no

han sido demandados o que lo son en otro proceso; salvo,

claro está, en lo que sea para evitar que haya un doble o

múltiple pago de la indemnización.

Justamente por tener la víctima el derecho de reclamar la

indemnización total de cada uno de los obligados solidarios,

o de todos a la vez cuando ello sea posible; y porque no

siempre ha sido viable involucrar a todos ellos en la acción

civil que el perjudicado instaura dentro del mismo proceso

penal en el que apenas uno de ellos es sujeto pasivo o

sindicado; no se puede predicar que el influjo de la decisión

de los jueces penales alcanza para disminuir ese derecho y

hasta el punto de que la víctima se vea privada de poder

hacer efectiva la reparación de perjuicios in integrum frente

a otros de los sujetos que son responsables desde el punto

de vista civil, pues en guarda del principio por el cual todo

daño debe ser resarcido se debe acudir a tomar lo decisivo

que en el pronunciamiento penal tenga carácter definitivo,

irrecusable o irreversible, y al propio tiempo le deje a la

jurisdicción civil la suficiente libertad para el ejercicio de la

potestad que le es propia en orden a definir todos los

aspectos atinentes al resarcimiento del daño que aquella

providencia no tenía por necesidad que involucrar; desde

luego sin que a los perjudicados con el hecho ilícito les sea

permitido adoptar posiciones contrarias o incompatibles con

aquellas que plantearon o asumieron ante la jurisdicción

penal, ello por aplicación del principio venire contra factum

proprium

Y en cuanto al segundo evento, referido al fallo penal absolutorio, la Corte

estableció que no es ciega la jurisdicción civil, no tiene ella que seguir a pie

juntillas el dictado absolutorio del juez penal, así el tenor literal del art 57 del

código de procedimiento penal pueda dar para pensarlo así. Y ese examen de la

providencia penal por parte del juez civil, a efectos de verificar si la autoridad de la

cosa juzgada penal absolutoria se extiende al aspecto civil, liberando por

consiguiente al demandado en ese proceso civil, ese examen, repito, debe

atender al contenido, a la sustancia, al análisis que hizo el juez penal, de modo

que si advierte el juez civil que la providencia penal es en realidad hueca, vacía

de contenido, huérfana de todo examen, puede no acogerla. Y si advierte

equivocaciones en la denominación utilizada para decidir la absolución, deberá

darle a la causa de exoneración el real significado de cara a los postulados de la

responsabilidad civil, y en particular de la causa extraña como causa de

exoneración. Dijo la Corte en efecto18

“...la cosa juzgada de lo penal con efectos en lo civil,

requiere ante todo que la decisión civil no se haya proferido

con anterioridad; y que su plena operancia tiene cabida sólo

en los casos en que la acción civil aún pende de decisión,

bien porque no se haya iniciado, ora porque apenas está en

circulación, caso este último en el que la decisión penal

posee la virtud de suscitar su parálisis, pues es lo que lisa y

llanamente dispone la ley al estatuir [art 57 del cpp] que la

acción civil no puede “proseguirse”; aquí se genera,

entonces, una causa más de las que se consideran como

terminación anormal del proceso, como que este morirá por

factor distinto de la sentencia que le pusiere fin. Cosa

distinta es que la práctica muestre cómo, aun frente a

dichos casos, el proceso civil, en un quehacer innecesario

18 Sentencia de Casación Civil 076 del 12 de octubre de 1999 (Exp 5253)

no sólo se inicie o prosiga sino que llegue hasta su fin, para

luego examinar dicha fenomenología en la sentencia misma.

Obviamente que para que el supradicho alcance normativo

sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote

inequívocamente que la absolución descansa en una

cualquiera de las causas ya descritas; porque es natural

pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares

efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que,

como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece

oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No puede olvidarse,

a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan

delicado problema, empezando por tener siempre presente

que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre

lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues

es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos,

el pronunciamiento penal, amén de necesario, sea cierto,

aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la

atención con el objeto de indicar que tal connotación exige

que ese pronunciamiento no puede estar afectado de

dubitación o confusión algunas.

El principio se hace actuante sólo en los casos en que la

decisión penal sea unívoca; tan palmaria que no se preste a

interpretaciones diversas. Porque si para ello se requieren

elucubraciones más o menos intensas a fin de desentrañar

cuál fue el verdadero motivo de absolución, eso mismo

descarta la aplicación del postulado. De ahí que sea de

desear que los fallos penales sean refulgentes acerca de

estos puntos. ...

... Tradicionalmente se ha hablado de proveído absolutorio

que halla su fuente en que el hecho investigado no existió, o

que el sindicado no lo cometió, o que éste obró en riguroso

cumplimiento de un deber o en legítima defensa. Tanto el

primero como el tercer caso son tan coruscantes que relevan

al intérprete de cualquier comentario y su comprobación se

convierte en una tarea bastante hacedera. Acaso el

segundo reclama puntualizar, pues en él se anidan muchas

equivocaciones, de lo cual es muestra patente el caso que

de momento ocupa la atención de la Corte, que

necesariamente abarca todas las hipótesis en que la

absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho

que rompe el nexo causal indispensable para la

configuración de la responsabilidad civil; en reducidas

cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que

caen bajo el denominador común de “causa extraña”.

Evidentemente, llegarse a la absolución porque se estima

que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de

un tercero, o la culpa de la víctima, es tanto como asegurar

que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa

al procesado no lo cometió éste. Obsérvese bien que la ley,

al referirse al hecho, no habla a secas, como para que

entonces no pudiera hablarse más que de una participación

física o material del sindicado, sino que alude es al hecho

“causante” del perjuicio, para aludir así al hecho

jurídicamente relevante en la producción del daño.

Quizá no está de más rememorar aquí con mayor énfasis el

celo con que el juez civil se aplicará a verificar una

cualquiera de tales causas, fijando su atención

especialmente en el aspecto intrínseco del pronunciamiento

penal, antes que en nomenclaturas que fácilmente lo puedan

distorsionar. En esto quiere ser insistente la Corte: si la

decisión penal no es lo suficientemente puntual al respecto,

la norma comentada rehusa su aplicación.

Sentido que afinó la Corte en providencia posterior19, en donde explicó:

la mera existencia material de esa providencia penal no es

bastante para declarar la cosa juzgada, pues no es cuestión

de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil,

sino que constituye menester ineludible del juez de ésta

especialidad, previa la aplicación del precepto 55, mirar que

tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a una

fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser

que en el punto calen pronunciamientos penales sin ningún

análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis, porque

entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal

cosa, una simple nomenclatura, pero sin referirse a la

esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio. En un

lenguaje elíptico, se quiere rescatar que al caso fortuito se le

tome por lo que es, con las características que por ley lo

19 Sentencia de Casación Civil 223 de 24 de noviembre de 2000 (Exp. 5365)

definen, pues sin el debido desvelo que materia tan delicada

y rigurosa exige, llegaríase irremediablemente a un enojoso

formalismo.

De todas estas providencias, puede señalarse que, en principio, no puede

identificarse en el ámbito penal y civil el fenómeno del caso fortuito o fuerza

mayor, porque al paso que para la justicia penal, por ejemplo, una falla en el

sistema de frenos puede corresponder a un caso fortuito, en el campo civil, y por

fuerza de la extensión de la diligencia que se le exige al guardián del automotor,

ese mismo evento no se lo considera como causa extraña. De lo cual se infiere

un problema, referido a la extensión de la autoridad de la cosa juzgada

absolutoria penal al campo civil, pues en cada especialidad jurisdiccional, el

concepto de fuerza mayor tiene alcances diversos. Precisamente por ello, el juez

civil debe penetrar en el análisis de la providencia penal, según tuvimos ya

ocasión de memorarlo con la providencia de la Corte ya indicada. En efecto, y en

adición a lo que ya mencionamos, debe señalarse que cuando el art 57 del cpp

señala que la acción civil no puede iniciarse ni proseguirse cuando en providencia

en firme el juez penal constató que el hecho causante del perjuicio no lo cometió

el sindicado, esa causación tiene una connotación también diferente en el ámbito

penal, dado que se refiere a una causación material, mientras que la órbita del

derecho de daños, la causación es jurídica, lo que trae como consecuencia que

puede no ser el demandado autor material del daño pero sí considerársele como

su causante, o viceversa, ser el autor material pero concurrir en él una causa

extraña que rompe el nexo causal y lo exonera de responsabilidad.

4. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS

En relación con este tema, del cual saben ustedes que campea como el principal

de la responsabilidad civil por la afluencia actual de múltilples actividades

riesgosas, vale la pena examinar dos tópicos que la Corte puntualizó.

En un caso que examinó recientemente, la Sala Civil abordó el tema de la colisión

de actividades peligrosas y, en concreto, de la situación probatoria del pasajero

víctima del accidente, es decir, de si esta persona

“no puede acudir a la comentada presunción de culpa del

demandado en la medida en que de algún modo aparece

involucrada en la actividad peligrosa que representa el

hecho de la conducción de automotores por su propia

voluntad; o si, por el contrario, en tal caso el demandante

debe ser considerado como sujeto activo de la pretensión de

responsabilidad civil de manera autónoma y como persona

ajena a tal ejercicio, para en tal condición acudir al beneficio

de la presunción de culpa del demandado20”.

Luego de dejar sentado que la víctima puede optar por demandar a uno y otro

conductor o propietario de los vehículos accidentados, en razón de la solidaridad

legal de que trata el art 2344 del C. Civil concluyó la Corporación que

“nada se opone a que en relación con uno de tales obligados

el demandante deba eventualmente sobrellevar la carga de

demostrar la culpa, y que frente a otros se halle relevado de

hacerlo por obrar en contra de ellos la presunción de culpa”

En este tema de la colisión de actividades peligrosas la jurisprudencia se ha

inclinado por menguar esa especie de efecto automático que se traduce en una

especie de neutralización de las presunciones de culpa, por obrar a favor de cada

víctima de actividad peligrosa la presunción en doble vía. En su lugar se ha

resaltado la incidencia causal que cada actividad tuvo en la realización del daño.

5. LA DEMOSTRACION DE LA EXISTENCIA Y CUANTÍA DEL DAÑO

En este aspecto de la responsabilidad civil, al que, valga decirlo a modo de cordial

llamado, los litigantes y los jueces no le dedican suficientes hechos y pruebas, la

Corte ha continuado subrayando la protección de la víctima como algo medular,

pues ha precisado que a falta de pruebas sobre la cuantía del daño, y cabe

también extenderlo a la existencia, el juez de oficio debe buscarlas. Se trata de un

contrapeso que se hace al hecho de que no existan ya los incidentes tendientes a

lograr una condena en concreto, porque el juez debe siempre proferir condenas

por cuantías determinadas. Pero para ello debe poder contar, y en efecto así

ocurre, con herramientas que le permitan suplir la inactividad de las partes, de

manera que no profiera sentencias absurdas21.

20 Sentencia de Casación Civil 170 de 7 de septiembre de 2001 (Exp. 6171)

21 En sentencia del 11 de noviembre de 1999 la Sala de Casación Civil precisó que: “La

contradicción entre el deber y el poder de decretar pruebas de oficio, por una parte, y la

consagración del principio de la carga de la prueba, por otra, es sólo aparente. Porque, como se

expresó arriba, la mixtura del sistema procesal civil colombiano determina que el juez emplee sus

poderes, dirija el proceso, busque la verdad y se acerque a lo justo, y en fin, no incurra en esa

actitud pasiva de la que tanto se ha dolido la Corte y a que hacen alusión las jurisprudencias que

cita el casacionista. Pero también corresponde a las partes invocar y probar los hechos que

consideran apropiados al reconocimiento del derecho que persiguen, porque no debe perderse de

vista que a pesar de otorgarle el Estado una importancia abstracta a las resultas del debate que las

partes le han planteado, en consideración al fin suyo de asegurar la convivencia pacífica y la

vigencia de un orden justo (artículo 2º de la Constitución Política), no es menos cierto que esas

En un caso de responsabilidad por incumplimiento de un contrato que tenía por

objeto la reparación de un cilindro, el propietario de este aparato productivo pidió

que se condenase al contratista incumplido a pagar el lucro cesante por no haber

podido contar en tiempo con el prenombrado cilindro, pero el Tribunal negó la

reparación alegando que como por cuenta propia el propietario había optado, por

fuera del proceso, por reponer el aparato por otro no se sabía hasta cuándo se

había causado el lucro cesante. La Corte al respecto señaló22:

“...dando por supuesto desde luego que en el ámbito

patrimonial la indemnización no debe exceder los

detrimentos ciertos experimentados por quien la reclama y

que además reconozcan su causa adecuada en el hecho

que al responsable le es imputado, la jurisprudencia se

orienta sin duda en un prudente sentido restrictivo cuando en

sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del

“lucro cesante” y de efectuar su valuación pecuniaria,

haciendo particular énfasis en que procede la reparación de

esta clase de daños en la medida en que obre en los autos,

a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a

acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión

partes, primeramente, son las más interesadas en la sentencia, como que ésta define sus

pretensiones o excepciones.

Así pues, la prudente estimación personal del juez sobre la conveniencia de decretar pruebas de

oficio se enmarca en un deber -entendido como la necesidad de que ese sujeto pasivo de la norma

procesal que es el juez ejecute la conducta que tal norma le impone-, y en un poder - entendido

como la potestad, la facultad de instruir el proceso sin limitarse a ser un mero espectador-, ambos

actuantes junto con el principio de la carga de la prueba y de la discrecionalidad judicial en la

apreciación de la misma, para el proferimiento de una sentencia de mérito.

Entonces, si al lado del poder de decretar pruebas de oficio, la ley le impone al fallador el deber de

hacerlo pero le señala el sendero que debe seguir ante la falta de pruebas, debe concluirse, en

principio, que una violación, como la que pretende ver el casacionista en el fallo impugnado, no

puede darse. Porque es precisamente la ley la que ordena al fallador seguir la regla de derecho de

la carga de la prueba. Porque es la Ley la que establece, tomando también en cuenta la

discrecionalidad o soberanía del juez en la apreciación de las pruebas y la iniciativa oficiosa en la

producción de las mismas, la conclusión a la que debe arribar por causa de la existencia de un

hecho incierto en el proceso, vale decir, de un hecho cuya duda razonable le impide declarar lo

pedido por la parte a cuyo cargo estaba demostrarlo.

Si bien es cierto que estos dos principios actúan en el proceso, es el juez, en su discreta

autonomía, quien debe darle a cada uno la importancia concreta, el peso específico que debe tener

uno de ellos en la resolución del debate. A pesar de este aserto, no podrá concluirse, como antaño

solía hacerse, que ante la falta de pruebas se deba aplicar sin más el principio de la carga de la

prueba, porque entonces de nada servirían las directrices normativas que el Código de

Procedimiento Civil contempla en los artículos atrás mencionados, pero particularmente el 37

numeral 4º, normas todas enderezadas a lograr un fallo basado en verdades objetivas.

22 Sentencia de Casación Civil del 4 de marzo de 1998 (Exp 4921)

cuantitativa, lo que significa rechazar por principio

conclusiones dudosas o contingentes acerca de las

ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales

conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en

ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica,

y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor

debido. En otras palabras, toca al demandante darse a la

tarea, exigente por antonomasia, de procurar establecer, por

su propia iniciativa y con la mayor aproximación que sea

factible según las circunstancias del caso, tanto los

elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial

del cual se queja como su magnitud, siendo entendido que

las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario

terminarán gravitando en contra de aquél con arreglo al Art.

177 del c de P.C, lo que sin embargo no obsta para que

frente a situaciones de excepción, como a continuación pasa

a verse, haciendo uso de los amplios poderes de verificación

que el legislador les ha otorgado, los jueces agoten de oficio

la investigación completa de los hechos relevantes en el

debate, evitando así fallos con contenido decisorio injusto en

tanto que conformándose apenas con registrar las

susodichas deficiencias, no le devuelven al acreedor

perjudicado el estado patrimonial legítimamente esperado y

que, por eso mismo, para nada se compadecen con los

altos fines de interés social que al proceso judicial le son

inherentes”.

Por último, pasando a otro aspecto del daño, la Corte precisó los alcances y la

incompatibilidad de los intereses comerciales y la corrección monetaria. Señaló,

en síntesis que en las obligaciones mercantiles no pueden pedirse

simultáneamente la corrección monetaria y los inetreses comerciales, pue estos

comprenden la primera. Pero en obligaciones civiles sí pueden pedirse interés

legal (del 6%) y corrección. Dijo en efecto:

se advierten en el ordenamiento jurídico patrio algunas normas

expedidas por el legislador, con la inequívoca, amén de

explícita finalidad de precisar la manera como debe realizarse

el reajuste monetario de una obligación, en orden a proteger el

derecho de crédito en cabeza del respectivo acreedor. Así, por

vía de ejemplo, el artículo 178 del Código Contencioso

Administrativo, establece que el ajuste de las condenas,

cuando a ello hubiere lugar, “sólo podrá determinarse tomando

como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”;

el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 o

Estatuto de la Contratación Administrativa, a su turno, señala

que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se

aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre

el valor histórico actualizado”; el artículo 97 del Código Penal, a

su vez, establece un límite para la indemnización del daño

derivado de la conducta punible, en función del salario mínimo

legal; los artículos 1835 y 1881 del Código de Comercio,

relativos a la responsabilidad del transportador aéreo, acuden

al patrón oro, etc.

Del mismo modo, también tiene previsto el plexo normativo que

algunas obligaciones dinerarias, desde que se contraen, deben

“mantener su poder adquisitivo constante”, como sucede con

las pensiones (inc. 5º art. 48 C. Pol.), o con aquellas que nacen

de los contratos de mutuo celebrados para financiar la compra

de vivienda, para las cuales se tiene previsto un régimen

especial consagrado en la Ley 546 de 1999, que creó las

Unidades de Valor Real, unidades de cuenta que deben reflejar

la desvalorización de la moneda, en función de “la variación del

índice de precios al consumidor” (art. 3º).

Estas expresiones normativas permiten advertir que, en

tales casos, ab origine, se han consagrado mecanismos de

actualización directos, como quiera que el débito, en sí, queda

intrínsecamente sometido a un factor de ajuste temporal: IPC,

UVR, salario mínimo, gramo oro, etc., al cual deberá sujetarse

el juzgador al momento de proferir una condena en la que deba

reconocerse la revalorización.

B. Pero al lado de esas formas o mecanismos de ajuste de

las obligaciones pecuniarias –conocidos como directos, se

itera-, también corre pareja la apellidada indexación indirecta,

modalidad que presupone que “la deuda dineraria –por reglasigue

aferrada al principio nominalístico, y los índices de

corrección se aplican por vía refleja, en situaciones

particulares” 23, una de cuyas principales expresiones es la tasa

23 Roberto M. López Cabana. La indexación de las deudas dinerarias; en Indexación

en el Derecho Argentino y Comparado. Buenos Aires. Depalma. 1979. Pág. 76.

de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y

que, por ende, “conlleva al reajuste indirecto de la prestación

dineraria”24, evento en el cual resulta innegable que ella,

además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir- al

acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión

que, ex ante, haya experimentado la moneda (función

típicamente dual).

A este respecto ha señalado la Corte que, “dado el sistema de

fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos

883 –hoy 65 Ley 45/90- y 884 del Código del ramo, cuando los

jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se

están remitiendo a una tasa que, también, comprende el

resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero”

(se subraya; cas. civ. de 24 de enero de 1990; CC, pág. 22),

aspecto éste de especial importancia, si se considera que tales

normas develan el inequívoco criterio adoptado por el

legislador comercial para la determinación del interés corriente,

referido a una actividad que, como la bancaria, además de

estar sujeta a la inspección y vigilancia del Estado (art. 335

C.Pol.), tiene una acentuada incidencia en la economía, y

presupone, por definición legal, profesionalismo y ánimo de

lucro, entre otros factores (arts. 10 y 20 nral. 7 C. de Co.; 2º, 6º

y 46 Dec. 663/93), lo que permite suponer que el interés que

dichas entidades cobran en sus distintas operaciones activas,

es el reflejo o corolario del estado de la economía, en general.

De allí que cuando el pago, a manera de segmento

cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales

comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda

consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario

de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que

el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto

que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario

corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C.

de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección.

1) Efectivamente, es sabido que la tasa de interés monetaria

–distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento

24 Jorge Bustamante Alsina. Indexación de deudas de dinero. En Responsabilidad

civil y otros estudios. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1984. Pág. 166.

privativo del uso de capital-, se desdobla en diversos factores,

v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el

riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de

operación; monto compensatorio derivado del proceso

inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos

por la jurisprudencia, por la doctrina25 y por la autoridad

encargada –en Colombia- de la inspección y vigilancia de las

instituciones financieras26, de modo que, en tratándose de esta

clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art.

884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su

función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a

determinar el precio por el uso del dinero, sino que también

tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor

por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro

está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario

en la economía.

Se trata, pues, de una tasa que “fluctúa al compás de las

distintas curvas que todo proceso económico experimenta, y

uno de los factores que más inciden es precisamente la pérdida

de poder adquisitivo de la moneda, ya sea en el orden externo

(devaluación) o en el orden interno (depreciación)” (se

subraya)27. De ahí que la Superintendencia Bancaria, para

certificar la tasa del interés aludido, deba hacerlo “con base en

la información financiera y contable que le sea suministrada por

los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las

operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas

de ponderación” (se subraya; lit. c., nral. 6º, art. 326 E.O.S.F.,

sustituido por el art. 2º del Dec. 2359/93), criterio éste de la

demostración, que “es la fuerza que da a la situación

comprobada una importancia jurídica especial” (Consejo de

Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1276

de julio 5 de 2000).

25 Cfme: Alberto D. Molinario. Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas y

Jorge Joaquín Llambias. Obligaciones. A. Perrot. Buenos Aires. 1982. T. II. Págs. 206 y

207. En sentido similar, Jorge Bustamante Alsina. Teoría General de la Responsabilidad

Civil. Perrot. Buenos Aires. 1983. Pág. 244.

26 Superintendencia Bancaria. Conceptos 90055703-3 del 1º de noviembre de 1990;

93003771-2 de 9 de marzo de 1993 y 93063020-2 de 11 de febrero de 1994.

27 Lilian N. Gurfinkel de Wendy. Depreciación Monetaria. Depalma. Buenos Aires.

1977. Pág. 108. Cfme: Stanley Fischer y Rudiger Dornbusch. Economía. McGraw-Hill.

Parte 3. Págs. 835 y 836.

2) Por su importancia, es conveniente acotar que las tasas

en cuestión, en la realidad económica actual –así como en lo

tocante con el pasado reciente-, son tasas positivas, en cuanto

exceden –notablemente- el índice de inflación registrado, de

modo que ellas cubren, in integrum, la pérdida del poder

adquisitivo del dinero, pues se insiste en que el componente

inflacionario es uno de los eslabones que, articulados, integran

la cadena del interés bancario corriente.