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lunes, 5 de julio de 2010

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES EN RESPONSABILIDAD CIVIL
* Dr Silvio Fernando Trejos
Magistrado Corte Suprema de Justicia
1. INTRODUCCION
En relación con la temática que en esta charla vamos a abordar, atinente al derecho de daños, quizás no vaya a ser posible abarcar los diversos tópicos que el Dr. Thomas ha presentado como introducción al tema, dado que su vastedad excede en mucho los alcances de este encuentro, en el que si se me permite, haré una especie de recorrido, apenas parcial, de lo que últimamente la jurisprudencia ha venido perfilando en esta materia, en relación con la cual puede afirmarse que la Corte ha venido dando pasos seguros, a veces retrocediendo según algunos, otras avanzando con seguridad y pausadamente, entendiendo por esto, una actitud en nada atrevida y sí más bien orientada a brindar la necesaria seguridad que, por lo demás, se le ha reconocido de tiempo atrás a la Corte en el plano del derecho privado.
En ese sentido trataremos, mediante la invocación de casos concretos, algunos aspectos de la responsabilidad civil que la Corte ha examinado, en la medida en que la extensión de los recursos y la índole del asunto puesto a su consideración se lo han permitido.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
En primer lugar, quisiera comentarles cómo la Sala de Casación Civil ha tratado el punto de la división entre responsabilidad contractual y extracontractual, respecto del cual ustedes saben que muchos doctrinantes no la aceptan. Sin embargo, y no obstante la dificultad que ello supone, es lo cierto que en nuestro derecho positivo dicha clasificación debe mantenerse pues una y otra responsabilidad tienen linderos bien definidos, que no permiten aunar indiscriminadamente las normas de una y otra. Con todo, es claro que en este avance se advierte que la Corte ha venido orientándose, conforme a la pacífica finalidad que le es reconocida a la Responsabilidad Civil hoy, por la continua y cada vez más acusada protección a la víctima, sin que ello suponga que los perfiles que ostentan ambos tipos de responsabilidad, se hayan desdibujado. Por ejemplo, puede decirse que si bien la Corte ha venido reduciendo el énfasis que sobre la culpa otrora se hacía, no por ello puede deducirse que por razón de las presunciones de culpa, o por razón de la exclusión de la prueba de la diligencia por parte de demandado en daños causados por actividades peligrosas, la jurisprudencia hoy haya establecido la procedencia de la responsabilidad objetiva.
Pues bien, en un caso de responsabilidad médica1 se abordó el asunto de la aplicación de normas de responsabilidad extracontractual y contractual. En resumen, el caso se presentó por una demanda que un estudiante interpuso contra una entidad hospitalaria y contra el médico, a efectos de que respondiesen contractualmente, y en su defecto extracontractualmente, pero en todo caso en forma solidaria, por los daños padecidos por el demandante a causa de defectuosas intervenciones quirúrgicas.
Para casos como éste -al que luego me referiré en detalle-, es pertinente resaltar el modus operandi de los servicios de salud, dado que presentan hoy muchas modalidades, que van desde la relación contractual intuito personae del médico y el paciente, hasta la intervención de entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas, que contratan a sus médicos, bajo diversas modalidades, profesionales éstos que son los que entran en contacto directo con el paciente y ejecutan la esencia del contrato que se genera entre la entidad y el paciente. Con
ocasión de ese caso que les comentaré, y por fuerza de este complejo grupo de relaciones, la Corte tuvo oportunidad de auscultar el tema del ciclo contractual, esto es, de la órbita del contrato: ¿desde dónde arranca y hasta dónde se extiende el contrato?. No sólo en cuanto a las obligaciones que de él nacen, sino en lo tocante con las partes involucradas en el mismo.
Sobre el particular se han propuesto dos teorías antagónicas. Una, que pregona que la relación que nació de un acuerdo de voluntades debe regirse en todos sus efectos por ese acuerdo de voluntades, de suerte que si hay un incumplimiento generador de daños, es la órbita del contrato la que está llamada a disciplinarlo, en la medida en que si así no fuera, la posibilidad de aplicación de las normas del contrato estaría en poder del deudor, a quien solo le bastaría con incumplir para acabar con el marco contractual acordado. Y otra, que parte del hecho de que cuando el incumplimiento genera un daño, y la obligación no puede ya satisfacerse in natura, es decir, no puede ya cumplirse como fue pactada, se traduce o trastoca el contrato en una indemnización de perjuicios, regulada por las normas de la responsabilidad civil extracontractual, lo cual implica un cambio del objeto de la prestación.
Este tema la Corte lo trató con ocasión del caso que les comenté, el del médico y la clínica demandados por responsabilidad civil contractual, en el cual dijo:
1 Sentencia de Casación Civil 172 del 11 de septiembre de 2002 (Exp 6430) A decir verdad, el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues desde antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado
a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabilidad contractual. Finalmente –dice-, “la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera de los dos deudores”.2 Particularmente la doctrina argentina ha optado por la señalada tendencia en consideración a que “el auxiliar” está sujeto a “una responsabilidad accesoria, que se modela, por tanto, sobre la que incumbe al deudor (hay por lo demás, una “complicidad” entre principal y
dependiente que no puede desentrañar el acreedor)”.
Se trata en estos casos (se refiere exactamente a la responsabilidad civil del médico, Jorge Mosset Iturraspe), “de una responsabilidad accesoria”, en la cual incurre no cualquier tercero, sino “la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin”. Esta unidad de fundamento, anota, “y naturaleza jurídica, simplifica la acción de la víctima del hecho médico, que podrá acumular sus pretensiones en un solo juicio, contra dos demandados distintos y 2 De la Responsabilidad Civil, T. II, págs. 80 y 81 obligados in solidum por la totalidad del resarcimiento solicitado”.3 Igual es el criterio de otros autores, quienes para llegar a idéntica conclusión, o sea la “fuente contractual” del “agente”, tienen en cuenta que “La cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación obligacional en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero”.4 Por su lado, Bustamante Alsina sostiene la misma apreciación pero bajo el entendido de que la responsabilidad contractual del tercero surge del hecho que entre la entidad y el médico que presta sus servicios en ella se establece un contrato en favor de tercero. De manera que el carácter contractual de la responsabilidad del médico frente al paciente se da por virtud del contrato celebrado por aquél con la entidad asistencial que atribuye al paciente el derecho a ser asistido por el médico, derecho que queda consolidado con la aceptación del beneficiario, quien por consiguiente se legitima directamente contra el promitente médico5. En similar sentido se han pronunciado algunos doctrinantes chilenos, por supuesto consultando las normas del Código Civil de su país, entre ellos Arturo Alessandri Rodríguez 6. La jurisprudencia de la Corte de Casación italiana, variando el criterio de la responsabilidad extracontractual del médico dependiente del centro hospitalario que había sostenido en sentencia de 24 de marzo de 1979, últimamente ha optado por la tesis de
que éste responde a título contractual, como lo sostuvo en sentencias de 1 de marzo de 1988 y 27 de mayo de 1993. 7 3. Aunque para la Corte no ha sido extraño el caso de existencia de hechos que al mismo tiempo que 3 Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Buenos aires, 1979, págs. 116 y 177 4 Trigo Represas, Responsabilidad civil de las profesiones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983 5 Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, Buenos Aires, 1976. 6 De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil, Imprenta Universal, 1981, págs. 76 y 77.
7 Tratado de la responsabilidad civil, Visintini Giovanna, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 279
constituyen infracción de un contrato, también pueden
dar margen a responsabilidades extracontractuales
entre las mismas partes, lo cierto es que su
jurisprudencia siempre ha tenido el tino de no confundir
una y otra clase de responsabilidad, porque no es
indiferente al régimen legal ni la naturaleza de la
acción, ni las consecuencias de una u otra, como
tampoco lo concerniente a la prueba, al tratamiento de
la culpa o a los términos de prescripción. De ahí que
consecuentemente haya afirmado que jurídicamente no
es procedente su acumulación simultánea, ni el
ejercicio de una “acción híbrida, según expresión de los
expositores, porque la yuxtaposición o acumulación de
estas dos especies de responsabilidad es imposible, ya
que la contractual por su propia naturaleza excluye la
generada por el delito”.8 Por consiguiente, agrega la
Corte en la sentencia que se cita, en ocasiones es
necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la
responsabilidad que se invoca, contractual o
extracontractual, como “Cuando las consecuencias del
daño cuya reparación se pretende han sido
expresamente previstas y reguladas por el contrato”,
pues en esos casos el reclamante no puede
desplazarse del dominio del contrato a las
disposiciones de la culpa aquiliana, “sin caer en una
inadmisible acumulación de formas de responsabilidad,
que podrían llevar a proteger daños que fueron
excluidos de lo pactado, o a abandonar las normas del
contrato tocantes a la regulación de las
indemnizaciones”. Empero, existen casos, explica la
Corporación invocando precedentes jurisprudenciales,
donde sí es indiferente identificar la fuente de la
responsabilidad, “Ocurre ello –dice- en los casos en
que aún sin contrato surge siempre la misma
obligación de indemnizar como resultado de un hecho
manifiestamente violatorio del derecho de otro por
causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia”.
En tales circunstancias, sigue diciendo, “no se
consagra una acumulación de responsabilidades;
únicamente se persigue la culpa en que se destaque
8 G.J. t. XCI, pág. 764
con mejor relieve. Se ha cometido culpa; luego si no
aparece con claridad que con ella háyase violado
determinada cláusula contractual, pero el hecho ha
causado daño, las consecuencias indemnizatorias
impónense no importa cuál sea el origen de la culpa”9.
Este tratamiento unificador, ha sido utilizado por la
jurisprudencia española, especialmente para aquellos
casos donde con independencia del régimen, se
impone el deber de indemnizar (sentencia de 19 de
junio de 1984), punto en el cual ha sido importante la
influencia de la doctrina particular, porque como lo
comenta Diez Picazo, “Mas realista, sin embargo,
parece que es entender que el carácter de contractual
o extracontractual de los deberes infringidos al
ocasionar los daños no es tanto un factor que configura
la acción, dotándola de una única naturaleza, cuando
entender que son simples fundamentos de derecho de
prosperabilidad de la acción indemnizatoria y que como
fundamentos de derecho son en alguna medida
intercambiables en virtud del principio “iura novit curia”.
Esta solución más realista, parece también mucho más
justa que la de formalizar y autorizar las acciones, que
conduce inevitablemente, en la elección, a una especie
de ordalía o juicio de Dios”10.
Más adelante indica la providencia que deben examinarse
dos aspectos de puro derecho,...: primero, si al citado
médico bajo las condiciones mencionadas se le puede
imputar responsabilidad contractual, y segundo,
definido lo anterior, si se le puede deducir solidaridad
con la otra codemandada, tal como lo determinó el
Tribunal en la decisión que es objeto de
cuestionamiento.
Y es aquí donde la Corte tomó partido al aplicar la estructura de la
responsabilidad contractual no solo a la relación de esa naturaleza establecida
entre el paciente y la clínica, lo cual es obvio, sino a la relación jurídica que se
estableció entre ese paciente y el médico. Razonó la Corporación así:
9 G.J. t. LXII, pág. 873
10 Citado por Fernández Hierro, José Manuel, Sistema de Responsabilidad Médica, páginas 69-72.
sin duda alguna que la decisión adoptada por el
Tribunal al deducir responsabilidad contractual tanto a
Oftalmos S.A. (contratante y deudor original), como al
agente, el médico Arciniegas, quien ejecutó
materialmente la prestación asumida por la primera, se
explica en la estructura de la relación obligacional que
entre dichas personas se generó, la cual se caracteriza
por la unidad del objeto de la prestación, puesto que
hay identidad entre el compromiso adquirido por la
clínica (persona jurídica codemandada) y el del médico
que con la aquiescencia (en el caso) del acreedor
procedió a la ejecución del tratamiento, en su condición
de agente o “sustituto”, como lo llama el recurrente, de
la citada sociedad. De suerte que si el objeto de la
obligación es exactamente el mismo, razón por la que
demanda un comportamiento uniforme, guiado por un
mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes
contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se
debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el
ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico
tratante, pues mientras que la primera responde por el
incumplimiento del contrato que efectivamente celebró,
el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico
objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la
doctrina, frente a una responsabilidad de índole
contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que
es tan contractual el origen de la obligación como su
ejecución.
Ahora bien, la novedad de este planteamiento jurisprudencial no queda solo allí,
sino que la Corte también tomó partido al predicar la solidaridad de la clínica y el
médico frente al paciente, aduciendo como sustento jurídico la aplicación por
virtud de la ley, del art 2344 del Código Civil. Dijo, en efecto, la Sala de Casación
Civil:
Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al
contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación
entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de
sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de
la aplicación del principio general consagrado por el
art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de
responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue
otra cosa que a partir de la demostración de la propia
culpa del médico, deducir una responsabilidad directa,
concurrente con la culpa contractual, no controvertida
en este cargo, de la otra codemandada. En otras
palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de
una inexistente pluralidad de sujetos contratantes,
como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o
sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el
perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida
por dos personas, una de ellas el médico encargado
del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta
nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la
estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar
verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y
la relación existente de los codeudores entre sí y de
éstos con el acreedor, en la forma como quedó
averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado
y del daño producido, la que permite hacer el
predicamento de solidaridad que antes se expresó,
porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de
situaciones como la que ahora se estudia, para poder
sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo... que
tales comportamientos concurran en la lesión del
mismo interés y en la producción del mismo daño”.
Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir,
del fundamento de la responsabilidad, no excluye su
solidaridad, porque deriva de comportamientos
concurrentes a la producción del mismo daño”.11.
Ahora bien siguiendo con la misma temática de la responsabilidad civil contractual
y extracontractual, debemos anotar que, en otros casos más tuvo oportunidad de
apuntalar más estas posiciones. Así, la Corte se separó de la tesis restringida que
pregona que hay responsabilidad contractual cuando de por medio hay un
contrato válidamente celebrado por las partes, para acoger una tesis más
comprensiva de otros eventos, y afirmar que se presenta la responsabilidad civil
contractual cuando media entre las partes un vínculo jurídico previo12. De este
modo, engloba en el ámbito de la responsabilidad contractual no sólo esa relación
que hubo entre el paciente y la clínica, sino la que se llevó a cabo entre ese
paciente y el médico. Más aún, cabe aquí señalar que dentro de ese concepto de
11 El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. pág. 301
12 Cfr. Sentencia Sustitutiva 145 del 8 de agosto de 2002 (Exp 6694). O la de Casación Civil 065
del 4 de abril de 2001 (Exp 6436)
“vínculo jurídico previo” se enmarcan los denominados tratos preliminares
interrumpidos y por ello causantes de perjuicios13.
Y este tema no reviste sólo un interés académico, pues en la praxis judicial una
de las grandes dificultades, tanto para abogados como para jueces, estriba en
dilucidar qué tipo de acción, si contractual o extracontractual, en cada caso
concreto, ha ejercido el accionante, y si el juez puede, de acuerdo con la amplitud
que presenta la demanda, abordar indistintamente el estudio de una u otra
cuando quiera que el demandante no ha precisado el tipo de acción incoada. O
cuando habiéndola precisado, se ha equivocado en la denominación o calificación
jurídica de la acción ejercitada.
Pues bien, la Corte, como se puede constatar en la providencia antes transcrita,
tomó aquí también partido. Estimó que si el litigante se equivoca en la calificación
jurídica de la acción, pero si de la descripción fáctica y del petitum se desprende
que pudo haber ejercido la acción que erróneamente omitió en aducir, el juez
debe, en interpretación de la demanda, decidir la acción aparentemente no
incoada, pero todo en el bien entendido que la demanda se preste para ese
esfuerzo interpretativo, de lo cual se deduce que no se trata entonces de que se
desentienda el litigante en la invocación de la acción, sino de que el fallador tenga
una amplia concepción para decidir de fondo y en justicia.
Sobre este particular de la acción de responsabilidad contractual o
extracontractual, bien vale traer a colación un caso que fue fallado en Sentencia
de Casación Civil del 31 de julio de 200014, que se refirió a la pérdida de unas
gemas embargadas y entregadas al secuestre quien junto con el apoderado del
banco ejecutante y en compañía del dueño de las joyas embargadas las llevaron
a las cajillas de seguridad de ese banco para ser depositadas en custodia, con la
advertencia de que debían ser entregadas al secuestre, en presencia del
apoderado del banco y del dueño de las joyas. Pero como este demandado dueño
de las joyas acordó posteriormente con el banco el pago de la deuda objeto del
proceso ejecutivo en que fueron embargadas, procedieron las partes –secuestre,
apoderado del banco y dueño de las joyas- a retirar el paquete que habían
depositado en la cajilla de seguridad, llevándose la sorpresa de que al abrir el
sobre o paquete, encontraron granos de arroz y no las preindicadas joyas o
piedras preciosas objeto de embargo.
Demandaron el dueño de las joyas y el secuestre, y, como se resume en la
sentencia de la Corte, incluyeron estas pretensiones:
13 Sentencia de Casación Civil 147 de 12 de agosto de 2002 (Exp 6147)
14 La sentencia leva el número 118 y el Expediente el 5774
“En las principales, se pidió que “se declare que entre el
Banco del Comercio y el señor Jaime Prieto Castañeda15 se
celebró, con fecha 15 de junio de 1983, el contrato de
depósito en custodia No. 151131 de que da cuenta el hecho
séptimo de la demanda. Segunda: Se declare que el Banco
del Comercio es civilmente responsable de los daños y
perjuicios ocasionados a los demandantes Jaime Prieto
Castañeda y Jorge Enrique Montenegro16, por el
incumplimiento del contrato de depósito en custodia de que
da cuenta la pretensión anterior”.
Y las subsidiarias fueron descritas así: “Primera: Se declare
que el Banco del Comercio es civilmente responsable de los
daños y perjuicios ocasionados al demandante Jorge
Enrique Montenegro con la pérdida de las gemas –
esmeraldas – que se encontraban en su poder, bajo
custodia, en virtud del depósito en custodia No. 151131 de
junio 15 de 1983, y que eran de propiedad del demandante
Jorge Enrique Montenegro. Segunda: Que como
consecuencia de la anterior declaración, se condene al
Banco a pagar a favor del demandante Jorge Enrique
Montenegro los daños y perjuicios”.
La Corte, en lo que toca con el tema que les estoy comentado, advirtió que
“es distinta la causa en que se fundan las peticiones
indemnizatorias expuestas en ambas pretensiones: las
principales obedecen al incumplimiento del contrato de
depósito, y se pide la correspondiente reparación de
perjuicios a favor de ambos demandantes, o sea de Jaime
Prieto Castañeda, en su calidad de secuestre, como
contratante, y Jorge Enrique Montenegro, como propietario
de las esmeraldas. En cambio, las subsidiarias tienen por
fuente la pérdida de los objetos depositados en poder del
banco, y se menciona el contrato de depósito sólo para
explicar por qué los guardaba éste, mas no para recabar su
incumplimiento; en esa dirección se pidió la indemnización
exclusivamente a favor de Jorge Enrique Montenegro, en el
carácter indicado.
15 El secuestre
16 el dueño de las gemas embargadas
Qué se había decidido en las instancias? El tribunal consideró que sí había
contrato de depósito celebrado entre el banco y el secuestre, pero que este no
demostró haber sufrido perjuicios que pudiera reclamarle al banco. Y en cuanto al
dueño de las joyas, concluyó el tribunal que como no era parte en el contrato de
depósito no estaba legitimado para pedir indemnización por perjuicios padecidos a
consecuencia de la pérdida de las esmeraldas. Como se advierte, el tribunal no
advirtió la pretensión subsidiaria.
Señaló la Corporación:
La observación de los términos que expresa la demanda y
una lógica interpretación de ésta, indica, a ojos vista, que los
sujetos titulares de una y otra clase de pretensiones, y las
causas en que se apoyan, son distintos, y si bien en ambas
se busca satisfacción indemnizatoria, las principales tienen
por fuente el contrato de depósito, y las subsidiarias no.
En verdad, no resulta lógico que el propietario pida en su
favor indemnizaciones en las pretensiones principales y
subsidiarias bajo la idéntica razón del incumplimiento del
contrato, siendo que la infracción de éste se señaló
únicamente como génesis de las primeras en la cual se
hallaba también incluido el propietario como sujeto activo;
así reza la demanda. Por fuera de lo anterior, en los hechos
de la demanda se afirma que la legitimación en la causa de
Jorge Enrique Montenegro surge de ser el propietario de las
gemas.
Con esta óptica, abordó entonces la Corporación el examen del denominado
“cumulo de responsabilidades”. Que se ha entendido mal, pues no se trata de que
el actor pida el cumplimiento del contrato o los perjuicios derivados del
incumplimiento, y por tanto ejerza la acción derivada de contrato, y
simultáneamente y en forma principal pida también indemnización de perjuicios
por el hecho ilícito –extracontractual- de su deudor. El asunto se resolvería
simplemente presentando, como tenemos ocasión de verlo en este caso que
analizamos, una pretensión como principal y otra como subsidiaria.
3. COSA JUZGADA PENAL
Otro tema de la responsabilidad civil que ha tenido ocasión la Corte de tratar
desde mucho tiempo atrás, pero que hoy ha perfilado con un sentido u orientación
diferente, es el atinente a la influencia de la cosa juzgada penal en el ulterior
proceso de responsabilidad civil que se incoa con causa en ese mismo hecho
ilícito examinado por la justicia penal. Pretende la víctima del ilícito ser
indemnizada en el proceso civil.
Pero antes de abordar el asunto, hay que recordar que al paso que los jueces
penales pueden, aun hoy, conocer de la indemnización de perjuicios derivada del
delito que desde el punto de vista penal también califican, los jueces civiles sólo
conocen del aspecto resarcitorio, esto es, del aspecto meramente civil.
Pues bien, en estos casos puede presentarse, de una parte, que el juez penal
haya encontrado que el sindicado es responsable penalmente y además, de
acuerdo con lo dicho, lo haya condenado a reparar los perjuicios civiles derivados
del delito cometido. Pero pueden existir también terceros que sean civilmente
responsables, terceros completamente ajenos al proceso penal que por tanto no
fueron condenados en ese proceso y contra los cuales la víctima inicia
posteriormente una acción civil de reparación, pidiendo una indemnización
superior a la obtenida ya en el proceso penal. Es el caso típico de las lesiones o
muerte culposas en accidentes de tránsito, hechos que resultan investigados y
fallados por el juez penal, por supuesto contra el autor, esto es el conductor, pero
que por razón de la solidaridad que se establece en estas materias, tiene dicho
fallo incidencia en la responsabilidad civil de otras personas, el dueño del bus, la
empresa transportadora, etc. ¿Cómo entender responsables solidarios, es decir,
deudores solidarios al conductor que ya fue condenado y a la empresa de
transportes que aun no ha sido condenada? ¿Por qué endilgarle ya la calidad de
deudor a esa empresa si aún no ha sido condenada?.
La solidaridad en materia de responsabilidad civil extracontractual está dada bajo
un concepto más general que cuantitativo. La solidaridad en este tipo de
responsabilidad se ata a la reparación, mas no a la causa generatriz de la misma.
Y de otra parte, puede presentarse el caso de un fallo absolutorio en materia
penal, del que luego quieren prevalerse los eventuales responsables desde el
punto de vista civil para alegar cosa juzgada que les permita obtener un fallo
absolutorio.
En cuanto al primer evento, es decir, cuando el juez penal ha proferido sentencia
penal condenatoria y ha tasado la indemnización de perjuicios a cargo del autor, y
luego la víctima demanda civilmente a otros solidariamente responsables, la Corte
señaló17 :
17 Sentencia de casación civil 075 del 10 de septiembre de 1998 (Exp 5023)
la solidaridad legal que consagra el artículo 2344 del C.C. y
por la cual se ata a varias personas cuando todas ellas
concurren a la realización del daño, sin importar la causa
eficiente por las que se les vincula como civilmente
responsables, solidaridad legal que se presenta ante la
concurrencia de varios sujetos que deben responder
civilmente frente a la misma víctima por los daños que a ésta
le han irrogado, tiene por único objeto garantizarle a ella la
reparación íntegra de los perjuicios; es en tal virtud que le
otorga la posibilidad de reclamar de todos o de cada uno de
ellos el pago de la correspondiente indemnización, y para el
efecto cuenta entonces con varios patrimonios para hacerla
efectiva, de acuerdo con lo que más convenga a sus
intereses.
Vistas las cosas desde esa perspectiva hay que entender
que la acción que finalmente instaura la víctima en orden a
recabar la indemnización respecto de apenas uno de los
responsables, constituye una actuación independiente, que,
justamente por ser así, en tesis general, no da lugar a que
se comunique la respectiva definición judicial en relación con
los demás sujetos que son civilmente responsables que no
han sido demandados o que lo son en otro proceso; salvo,
claro está, en lo que sea para evitar que haya un doble o
múltiple pago de la indemnización.
Justamente por tener la víctima el derecho de reclamar la
indemnización total de cada uno de los obligados solidarios,
o de todos a la vez cuando ello sea posible; y porque no
siempre ha sido viable involucrar a todos ellos en la acción
civil que el perjudicado instaura dentro del mismo proceso
penal en el que apenas uno de ellos es sujeto pasivo o
sindicado; no se puede predicar que el influjo de la decisión
de los jueces penales alcanza para disminuir ese derecho y
hasta el punto de que la víctima se vea privada de poder
hacer efectiva la reparación de perjuicios in integrum frente
a otros de los sujetos que son responsables desde el punto
de vista civil, pues en guarda del principio por el cual todo
daño debe ser resarcido se debe acudir a tomar lo decisivo
que en el pronunciamiento penal tenga carácter definitivo,
irrecusable o irreversible, y al propio tiempo le deje a la
jurisdicción civil la suficiente libertad para el ejercicio de la
potestad que le es propia en orden a definir todos los
aspectos atinentes al resarcimiento del daño que aquella
providencia no tenía por necesidad que involucrar; desde
luego sin que a los perjudicados con el hecho ilícito les sea
permitido adoptar posiciones contrarias o incompatibles con
aquellas que plantearon o asumieron ante la jurisdicción
penal, ello por aplicación del principio venire contra factum
proprium
Y en cuanto al segundo evento, referido al fallo penal absolutorio, la Corte
estableció que no es ciega la jurisdicción civil, no tiene ella que seguir a pie
juntillas el dictado absolutorio del juez penal, así el tenor literal del art 57 del
código de procedimiento penal pueda dar para pensarlo así. Y ese examen de la
providencia penal por parte del juez civil, a efectos de verificar si la autoridad de la
cosa juzgada penal absolutoria se extiende al aspecto civil, liberando por
consiguiente al demandado en ese proceso civil, ese examen, repito, debe
atender al contenido, a la sustancia, al análisis que hizo el juez penal, de modo
que si advierte el juez civil que la providencia penal es en realidad hueca, vacía
de contenido, huérfana de todo examen, puede no acogerla. Y si advierte
equivocaciones en la denominación utilizada para decidir la absolución, deberá
darle a la causa de exoneración el real significado de cara a los postulados de la
responsabilidad civil, y en particular de la causa extraña como causa de
exoneración. Dijo la Corte en efecto18
“...la cosa juzgada de lo penal con efectos en lo civil,
requiere ante todo que la decisión civil no se haya proferido
con anterioridad; y que su plena operancia tiene cabida sólo
en los casos en que la acción civil aún pende de decisión,
bien porque no se haya iniciado, ora porque apenas está en
circulación, caso este último en el que la decisión penal
posee la virtud de suscitar su parálisis, pues es lo que lisa y
llanamente dispone la ley al estatuir [art 57 del cpp] que la
acción civil no puede “proseguirse”; aquí se genera,
entonces, una causa más de las que se consideran como
terminación anormal del proceso, como que este morirá por
factor distinto de la sentencia que le pusiere fin. Cosa
distinta es que la práctica muestre cómo, aun frente a
dichos casos, el proceso civil, en un quehacer innecesario
18 Sentencia de Casación Civil 076 del 12 de octubre de 1999 (Exp 5253)
no sólo se inicie o prosiga sino que llegue hasta su fin, para
luego examinar dicha fenomenología en la sentencia misma.
Obviamente que para que el supradicho alcance normativo
sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote
inequívocamente que la absolución descansa en una
cualquiera de las causas ya descritas; porque es natural
pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares
efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que,
como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece
oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No puede olvidarse,
a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan
delicado problema, empezando por tener siempre presente
que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre
lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues
es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos,
el pronunciamiento penal, amén de necesario, sea cierto,
aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la
atención con el objeto de indicar que tal connotación exige
que ese pronunciamiento no puede estar afectado de
dubitación o confusión algunas.
El principio se hace actuante sólo en los casos en que la
decisión penal sea unívoca; tan palmaria que no se preste a
interpretaciones diversas. Porque si para ello se requieren
elucubraciones más o menos intensas a fin de desentrañar
cuál fue el verdadero motivo de absolución, eso mismo
descarta la aplicación del postulado. De ahí que sea de
desear que los fallos penales sean refulgentes acerca de
estos puntos. ...
... Tradicionalmente se ha hablado de proveído absolutorio
que halla su fuente en que el hecho investigado no existió, o
que el sindicado no lo cometió, o que éste obró en riguroso
cumplimiento de un deber o en legítima defensa. Tanto el
primero como el tercer caso son tan coruscantes que relevan
al intérprete de cualquier comentario y su comprobación se
convierte en una tarea bastante hacedera. Acaso el
segundo reclama puntualizar, pues en él se anidan muchas
equivocaciones, de lo cual es muestra patente el caso que
de momento ocupa la atención de la Corte, que
necesariamente abarca todas las hipótesis en que la
absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho
que rompe el nexo causal indispensable para la
configuración de la responsabilidad civil; en reducidas
cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que
caen bajo el denominador común de “causa extraña”.
Evidentemente, llegarse a la absolución porque se estima
que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de
un tercero, o la culpa de la víctima, es tanto como asegurar
que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa
al procesado no lo cometió éste. Obsérvese bien que la ley,
al referirse al hecho, no habla a secas, como para que
entonces no pudiera hablarse más que de una participación
física o material del sindicado, sino que alude es al hecho
“causante” del perjuicio, para aludir así al hecho
jurídicamente relevante en la producción del daño.
Quizá no está de más rememorar aquí con mayor énfasis el
celo con que el juez civil se aplicará a verificar una
cualquiera de tales causas, fijando su atención
especialmente en el aspecto intrínseco del pronunciamiento
penal, antes que en nomenclaturas que fácilmente lo puedan
distorsionar. En esto quiere ser insistente la Corte: si la
decisión penal no es lo suficientemente puntual al respecto,
la norma comentada rehusa su aplicación.
Sentido que afinó la Corte en providencia posterior19, en donde explicó:
la mera existencia material de esa providencia penal no es
bastante para declarar la cosa juzgada, pues no es cuestión
de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil,
sino que constituye menester ineludible del juez de ésta
especialidad, previa la aplicación del precepto 55, mirar que
tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a una
fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser
que en el punto calen pronunciamientos penales sin ningún
análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis, porque
entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal
cosa, una simple nomenclatura, pero sin referirse a la
esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio. En un
lenguaje elíptico, se quiere rescatar que al caso fortuito se le
tome por lo que es, con las características que por ley lo
19 Sentencia de Casación Civil 223 de 24 de noviembre de 2000 (Exp. 5365)
definen, pues sin el debido desvelo que materia tan delicada
y rigurosa exige, llegaríase irremediablemente a un enojoso
formalismo.
De todas estas providencias, puede señalarse que, en principio, no puede
identificarse en el ámbito penal y civil el fenómeno del caso fortuito o fuerza
mayor, porque al paso que para la justicia penal, por ejemplo, una falla en el
sistema de frenos puede corresponder a un caso fortuito, en el campo civil, y por
fuerza de la extensión de la diligencia que se le exige al guardián del automotor,
ese mismo evento no se lo considera como causa extraña. De lo cual se infiere
un problema, referido a la extensión de la autoridad de la cosa juzgada
absolutoria penal al campo civil, pues en cada especialidad jurisdiccional, el
concepto de fuerza mayor tiene alcances diversos. Precisamente por ello, el juez
civil debe penetrar en el análisis de la providencia penal, según tuvimos ya
ocasión de memorarlo con la providencia de la Corte ya indicada. En efecto, y en
adición a lo que ya mencionamos, debe señalarse que cuando el art 57 del cpp
señala que la acción civil no puede iniciarse ni proseguirse cuando en providencia
en firme el juez penal constató que el hecho causante del perjuicio no lo cometió
el sindicado, esa causación tiene una connotación también diferente en el ámbito
penal, dado que se refiere a una causación material, mientras que la órbita del
derecho de daños, la causación es jurídica, lo que trae como consecuencia que
puede no ser el demandado autor material del daño pero sí considerársele como
su causante, o viceversa, ser el autor material pero concurrir en él una causa
extraña que rompe el nexo causal y lo exonera de responsabilidad.
4. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
En relación con este tema, del cual saben ustedes que campea como el principal
de la responsabilidad civil por la afluencia actual de múltilples actividades
riesgosas, vale la pena examinar dos tópicos que la Corte puntualizó.
En un caso que examinó recientemente, la Sala Civil abordó el tema de la colisión
de actividades peligrosas y, en concreto, de la situación probatoria del pasajero
víctima del accidente, es decir, de si esta persona
“no puede acudir a la comentada presunción de culpa del
demandado en la medida en que de algún modo aparece
involucrada en la actividad peligrosa que representa el
hecho de la conducción de automotores por su propia
voluntad; o si, por el contrario, en tal caso el demandante
debe ser considerado como sujeto activo de la pretensión de
responsabilidad civil de manera autónoma y como persona
ajena a tal ejercicio, para en tal condición acudir al beneficio
de la presunción de culpa del demandado20”.

Luego de dejar sentado que la víctima puede optar por demandar a uno y otro
conductor o propietario de los vehículos accidentados, en razón de la solidaridad
legal de que trata el art 2344 del C. Civil concluyó la Corporación que
“nada se opone a que en relación con uno de tales obligados
el demandante deba eventualmente sobrellevar la carga de
demostrar la culpa, y que frente a otros se halle relevado de
hacerlo por obrar en contra de ellos la presunción de culpa”
En este tema de la colisión de actividades peligrosas la jurisprudencia se ha
inclinado por menguar esa especie de efecto automático que se traduce en una
especie de neutralización de las presunciones de culpa, por obrar a favor de cada
víctima de actividad peligrosa la presunción en doble vía. En su lugar se ha
resaltado la incidencia causal que cada actividad tuvo en la realización del daño.
5. LA DEMOSTRACION DE LA EXISTENCIA Y CUANTÍA DEL DAÑO
En este aspecto de la responsabilidad civil, al que, valga decirlo a modo de cordial
llamado, los litigantes y los jueces no le dedican suficientes hechos y pruebas, la
Corte ha continuado subrayando la protección de la víctima como algo medular,
pues ha precisado que a falta de pruebas sobre la cuantía del daño, y cabe
también extenderlo a la existencia, el juez de oficio debe buscarlas. Se trata de un
contrapeso que se hace al hecho de que no existan ya los incidentes tendientes a
lograr una condena en concreto, porque el juez debe siempre proferir condenas
por cuantías determinadas. Pero para ello debe poder contar, y en efecto así
ocurre, con herramientas que le permitan suplir la inactividad de las partes, de
manera que no profiera sentencias absurdas21.
20 Sentencia de Casación Civil 170 de 7 de septiembre de 2001 (Exp. 6171)
21 En sentencia del 11 de noviembre de 1999 la Sala de Casación Civil precisó que: “La
contradicción entre el deber y el poder de decretar pruebas de oficio, por una parte, y la
consagración del principio de la carga de la prueba, por otra, es sólo aparente. Porque, como se
expresó arriba, la mixtura del sistema procesal civil colombiano determina que el juez emplee sus
poderes, dirija el proceso, busque la verdad y se acerque a lo justo, y en fin, no incurra en esa
actitud pasiva de la que tanto se ha dolido la Corte y a que hacen alusión las jurisprudencias que
cita el casacionista. Pero también corresponde a las partes invocar y probar los hechos que
consideran apropiados al reconocimiento del derecho que persiguen, porque no debe perderse de
vista que a pesar de otorgarle el Estado una importancia abstracta a las resultas del debate que las
partes le han planteado, en consideración al fin suyo de asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo (artículo 2º de la Constitución Política), no es menos cierto que esas
En un caso de responsabilidad por incumplimiento de un contrato que tenía por
objeto la reparación de un cilindro, el propietario de este aparato productivo pidió
que se condenase al contratista incumplido a pagar el lucro cesante por no haber
podido contar en tiempo con el prenombrado cilindro, pero el Tribunal negó la
reparación alegando que como por cuenta propia el propietario había optado, por
fuera del proceso, por reponer el aparato por otro no se sabía hasta cuándo se
había causado el lucro cesante. La Corte al respecto señaló22:
“...dando por supuesto desde luego que en el ámbito
patrimonial la indemnización no debe exceder los
detrimentos ciertos experimentados por quien la reclama y
que además reconozcan su causa adecuada en el hecho
que al responsable le es imputado, la jurisprudencia se
orienta sin duda en un prudente sentido restrictivo cuando en
sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del
“lucro cesante” y de efectuar su valuación pecuniaria,
haciendo particular énfasis en que procede la reparación de
esta clase de daños en la medida en que obre en los autos,
a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a
acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión
partes, primeramente, son las más interesadas en la sentencia, como que ésta define sus
pretensiones o excepciones.
Así pues, la prudente estimación personal del juez sobre la conveniencia de decretar pruebas de
oficio se enmarca en un deber -entendido como la necesidad de que ese sujeto pasivo de la norma
procesal que es el juez ejecute la conducta que tal norma le impone-, y en un poder - entendido
como la potestad, la facultad de instruir el proceso sin limitarse a ser un mero espectador-, ambos
actuantes junto con el principio de la carga de la prueba y de la discrecionalidad judicial en la
apreciación de la misma, para el proferimiento de una sentencia de mérito.
Entonces, si al lado del poder de decretar pruebas de oficio, la ley le impone al fallador el deber de
hacerlo pero le señala el sendero que debe seguir ante la falta de pruebas, debe concluirse, en
principio, que una violación, como la que pretende ver el casacionista en el fallo impugnado, no
puede darse. Porque es precisamente la ley la que ordena al fallador seguir la regla de derecho de
la carga de la prueba. Porque es la Ley la que establece, tomando también en cuenta la
discrecionalidad o soberanía del juez en la apreciación de las pruebas y la iniciativa oficiosa en la
producción de las mismas, la conclusión a la que debe arribar por causa de la existencia de un
hecho incierto en el proceso, vale decir, de un hecho cuya duda razonable le impide declarar lo
pedido por la parte a cuyo cargo estaba demostrarlo.
Si bien es cierto que estos dos principios actúan en el proceso, es el juez, en su discreta
autonomía, quien debe darle a cada uno la importancia concreta, el peso específico que debe tener
uno de ellos en la resolución del debate. A pesar de este aserto, no podrá concluirse, como antaño
solía hacerse, que ante la falta de pruebas se deba aplicar sin más el principio de la carga de la
prueba, porque entonces de nada servirían las directrices normativas que el Código de
Procedimiento Civil contempla en los artículos atrás mencionados, pero particularmente el 37
numeral 4º, normas todas enderezadas a lograr un fallo basado en verdades objetivas.
22 Sentencia de Casación Civil del 4 de marzo de 1998 (Exp 4921)
cuantitativa, lo que significa rechazar por principio
conclusiones dudosas o contingentes acerca de las
ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales
conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en
ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica,
y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor
debido. En otras palabras, toca al demandante darse a la
tarea, exigente por antonomasia, de procurar establecer, por
su propia iniciativa y con la mayor aproximación que sea
factible según las circunstancias del caso, tanto los
elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial
del cual se queja como su magnitud, siendo entendido que
las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario
terminarán gravitando en contra de aquél con arreglo al Art.
177 del c de P.C, lo que sin embargo no obsta para que
frente a situaciones de excepción, como a continuación pasa
a verse, haciendo uso de los amplios poderes de verificación
que el legislador les ha otorgado, los jueces agoten de oficio
la investigación completa de los hechos relevantes en el
debate, evitando así fallos con contenido decisorio injusto en
tanto que conformándose apenas con registrar las
susodichas deficiencias, no le devuelven al acreedor
perjudicado el estado patrimonial legítimamente esperado y
que, por eso mismo, para nada se compadecen con los
altos fines de interés social que al proceso judicial le son
inherentes”.
Por último, pasando a otro aspecto del daño, la Corte precisó los alcances y la
incompatibilidad de los intereses comerciales y la corrección monetaria. Señaló,
en síntesis que en las obligaciones mercantiles no pueden pedirse
simultáneamente la corrección monetaria y los inetreses comerciales, pue estos
comprenden la primera. Pero en obligaciones civiles sí pueden pedirse interés
legal (del 6%) y corrección. Dijo en efecto:
se advierten en el ordenamiento jurídico patrio algunas normas
expedidas por el legislador, con la inequívoca, amén de
explícita finalidad de precisar la manera como debe realizarse
el reajuste monetario de una obligación, en orden a proteger el
derecho de crédito en cabeza del respectivo acreedor. Así, por
vía de ejemplo, el artículo 178 del Código Contencioso
Administrativo, establece que el ajuste de las condenas,
cuando a ello hubiere lugar, “sólo podrá determinarse tomando
como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”;
el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 o
Estatuto de la Contratación Administrativa, a su turno, señala
que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se
aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre
el valor histórico actualizado”; el artículo 97 del Código Penal, a
su vez, establece un límite para la indemnización del daño
derivado de la conducta punible, en función del salario mínimo
legal; los artículos 1835 y 1881 del Código de Comercio,
relativos a la responsabilidad del transportador aéreo, acuden
al patrón oro, etc.
Del mismo modo, también tiene previsto el plexo normativo que
algunas obligaciones dinerarias, desde que se contraen, deben
“mantener su poder adquisitivo constante”, como sucede con
las pensiones (inc. 5º art. 48 C. Pol.), o con aquellas que nacen
de los contratos de mutuo celebrados para financiar la compra
de vivienda, para las cuales se tiene previsto un régimen
especial consagrado en la Ley 546 de 1999, que creó las
Unidades de Valor Real, unidades de cuenta que deben reflejar
la desvalorización de la moneda, en función de “la variación del
índice de precios al consumidor” (art. 3º).
Estas expresiones normativas permiten advertir que, en
tales casos, ab origine, se han consagrado mecanismos de
actualización directos, como quiera que el débito, en sí, queda
intrínsecamente sometido a un factor de ajuste temporal: IPC,
UVR, salario mínimo, gramo oro, etc., al cual deberá sujetarse
el juzgador al momento de proferir una condena en la que deba
reconocerse la revalorización.
B. Pero al lado de esas formas o mecanismos de ajuste de
las obligaciones pecuniarias –conocidos como directos, se
itera-, también corre pareja la apellidada indexación indirecta,
modalidad que presupone que “la deuda dineraria –por reglasigue
aferrada al principio nominalístico, y los índices de
corrección se aplican por vía refleja, en situaciones
particulares” 23, una de cuyas principales expresiones es la tasa
23 Roberto M. López Cabana. La indexación de las deudas dinerarias; en Indexación
en el Derecho Argentino y Comparado. Buenos Aires. Depalma. 1979. Pág. 76.
de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y
que, por ende, “conlleva al reajuste indirecto de la prestación
dineraria”24, evento en el cual resulta innegable que ella,
además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir- al
acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión
que, ex ante, haya experimentado la moneda (función
típicamente dual).
A este respecto ha señalado la Corte que, “dado el sistema de
fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos
883 –hoy 65 Ley 45/90- y 884 del Código del ramo, cuando los
jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se
están remitiendo a una tasa que, también, comprende el
resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero”
(se subraya; cas. civ. de 24 de enero de 1990; CC, pág. 22),
aspecto éste de especial importancia, si se considera que tales
normas develan el inequívoco criterio adoptado por el
legislador comercial para la determinación del interés corriente,
referido a una actividad que, como la bancaria, además de
estar sujeta a la inspección y vigilancia del Estado (art. 335
C.Pol.), tiene una acentuada incidencia en la economía, y
presupone, por definición legal, profesionalismo y ánimo de
lucro, entre otros factores (arts. 10 y 20 nral. 7 C. de Co.; 2º, 6º
y 46 Dec. 663/93), lo que permite suponer que el interés que
dichas entidades cobran en sus distintas operaciones activas,
es el reflejo o corolario del estado de la economía, en general.
De allí que cuando el pago, a manera de segmento
cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales
comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda
consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario
de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que
el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto
que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario
corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C.
de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección.
1) Efectivamente, es sabido que la tasa de interés monetaria
–distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento
24 Jorge Bustamante Alsina. Indexación de deudas de dinero. En Responsabilidad
civil y otros estudios. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1984. Pág. 166.
privativo del uso de capital-, se desdobla en diversos factores,
v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el
riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de
operación; monto compensatorio derivado del proceso
inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos
por la jurisprudencia, por la doctrina25 y por la autoridad
encargada –en Colombia- de la inspección y vigilancia de las
instituciones financieras26, de modo que, en tratándose de esta
clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art.
884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su
función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a
determinar el precio por el uso del dinero, sino que también
tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor
por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro
está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario
en la economía.
Se trata, pues, de una tasa que “fluctúa al compás de las
distintas curvas que todo proceso económico experimenta, y
uno de los factores que más inciden es precisamente la pérdida
de poder adquisitivo de la moneda, ya sea en el orden externo
(devaluación) o en el orden interno (depreciación)” (se
subraya)27. De ahí que la Superintendencia Bancaria, para
certificar la tasa del interés aludido, deba hacerlo “con base en
la información financiera y contable que le sea suministrada por
los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las
operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas
de ponderación” (se subraya; lit. c., nral. 6º, art. 326 E.O.S.F.,
sustituido por el art. 2º del Dec. 2359/93), criterio éste de la
demostración, que “es la fuerza que da a la situación
comprobada una importancia jurídica especial” (Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1276
de julio 5 de 2000).
25 Cfme: Alberto D. Molinario. Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas y
Jorge Joaquín Llambias. Obligaciones. A. Perrot. Buenos Aires. 1982. T. II. Págs. 206 y
207. En sentido similar, Jorge Bustamante Alsina. Teoría General de la Responsabilidad
Civil. Perrot. Buenos Aires. 1983. Pág. 244.
26 Superintendencia Bancaria. Conceptos 90055703-3 del 1º de noviembre de 1990;
93003771-2 de 9 de marzo de 1993 y 93063020-2 de 11 de febrero de 1994.
27 Lilian N. Gurfinkel de Wendy. Depreciación Monetaria. Depalma. Buenos Aires.
1977. Pág. 108. Cfme: Stanley Fischer y Rudiger Dornbusch. Economía. McGraw-Hill.
Parte 3. Págs. 835 y 836.
2) Por su importancia, es conveniente acotar que las tasas
en cuestión, en la realidad económica actual –así como en lo
tocante con el pasado reciente-, son tasas positivas, en cuanto
exceden –notablemente- el índice de inflación registrado, de
modo que ellas cubren, in integrum, la pérdida del poder
adquisitivo del dinero, pues se insiste en que el componente
inflacionario es uno de los eslabones que, articulados, integran
la cadena del interés bancario corriente.